A propósito del coloquio que organizara el Diario Constitucional y la Universidad Mayor, quedó planteada la interrogante ¿por qué Tutela y no Recurso de Protección?
Para responderla, debemos precisar que dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (i) del que Chile forma parte, considerando especialmente el contenido del art. 25 de la Convención Americana, el concepto de efectividad de un recurso presenta un aspecto normativo y otro empírico. El primero de ellos -normativo- se vincula con la “idoneidad” del recurso, que representa su potencial «para establecer si se ha incurrido en una violación a los Derechos Humanos y proveer lo necesario para remediarla» y su capacidad de «dar resultados o respuestas a las violaciones de Derechos Humanos». Por su parte, el punto de vista empírico hace a las condiciones políticas e institucionales que permiten que un recurso previsto legalmente sea capaz de «cumplir con su objeto» u «obtener el resultado para el que fue concebido», por lo que un recurso no es efectivo cuando es «ilusorio».
Dicho esto, la acción del art. 20 de la Carta Política (ii) si bien posee idoneidad normativa para cautelar los derechos fundamentales de los funcionarios públicos cuando son vulnerados por el servicio del que dependen durante o con ocasión del término del vínculo, desde el punto de vista empírico no ha resultado efectivo, asunto que se resuelve frente a la regulación normativa de la acción de Tutela.
En efecto, desde el punto de vista empírico el Recurso de Protección, en general, se ha restringido al mero examen de legalidad mediante la subsunción de actos administrativos en normas legales, o bien a través de la constatación del uso de facultades de autoridad, regladas o discrecionales, como suficientes para justificar la decisión de poder, sin calificar frente al conflicto fáctico planteado, si se ha ejercido arbitrariamente con vulneración de garantías esenciales, cuyo es el objeto del recurso (iii).
Consecuencia de ello, siendo facultativo pronunciarse sobre la arbitrariedad o ilegalidad del acto –la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o”-, no conocemos pronunciamientos en que el acto administrativo siendo legal –al menos formalmente- fuere declarado arbitrario, porque las arbitrariedades suelen deducirse causalmente de las ilegalidades. Tampoco sabemos de alguno que se pronunciare sobre la arbitrariedad de las vías de hecho, clásica puerta administrativa de lesión de derechos humanos, en el entendido que parece de obviedad el servicio público le otorgará una justificación de legalidad formal (iv). Cualquiera fuere la razón por la que esto sucede, la acción pierde idoneidad – deja de ser adecuada y eficaz- para resolver esta clase de conflictos.
Por su parte, en el orden normativo, la acción de Tutela (art. 485 y 486 CT) asegura expresamente el derecho al Juez Natural de Letras del Trabajo (art. 1, 420 letra a y 486 CT); el derecho a ser oído con garantía de bilateralidad, inmediación, oralidad, concentración e impulsión de oficio del procedimiento (art. 491 y art. 425 CT); el derecho a defensa en condiciones de igualdad mediante prueba indiciaria (art. 490 y 493 CT); medidas cautelares de suspensión de actos lesivos (art. 492 CT); eficacia de las resoluciones y sentencias (art. 492 y 495 CT). Aquí el pronunciamiento de legalidad administrativa no tiene cabida. La acción coloca al Juez directamente a conocer hechos, que por lo demás resulta coherente con el poder jurídico de juzgar y resolver conflictos fácticos que el mandato de inexcusabilidad impone al Juez (art. 7 y 76 CP y 10 COT) y con la particular preocupación del Sistema Interamericano respecto del acceso al Juez Natural independiente e imparcial cuando los derechos humanos son afectados directamente por otro poder del Estado. En consecuencia, desde la perspectiva normativa, existe una relación directa entre la idoneidad de la acción de Tutela y la posibilidad real de exigibilidad de los derechos afectados.
Llegados hasta aquí, nos encontramos frente al tema de las sentencias que imponen al Estado obligaciones de hacer. Los Recursos de Protección se circunscriben, en el mejor de los casos, a la declaración de ilegalidad de actos administrativos que por esencia son subsanables o convalidables (lo que termina por cercenarles cualquier atisbo de eficacia), pero no a ordenar la adopción de medidas concretas de cese de actos lesivos y reparación de las garantías agraviadas, asunto superado de cara a las facultades expresas que otorga al efecto la acción de Tutela al Juez de Letras del Trabajo (art. 495 CT). Las medidas son de carácter material, constituyendo una obligación de hacer de cese y reparación del acto lesivo y sus efectos impuesta por el Juez celador de los derechos fundamentales, que son el límite externo de los poderes constitucionales. Es ajeno a la Tutela obtener pronunciamientos de legalidad administrativa que, en todo caso, terminarían por privarla de efectividad (V).
Por su parte, las medidas tutelares no constituyen intrusión del Juez en los poderes administrativos, pues es jurídicamente imposible invadir una competencia que jamás se ha tenido, cual es la de lesionar garantías fundamentales, frontera externa de la soberanía (art. 1,4 y 5 CP).
Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas. El palacio de los Tribunales de Justicia se emplaza en el mismo sitio en que el 18 de septiembre de 1810 tuvo lugar el primer acto de soberanía. Una reja que subsiste del antiguo edificio del Consulado nos recuerda que fue testigo de ese acontecimiento y, de paso, que es el poder jurídico de los Jueces el encargado de resguardar que la soberanía se ejerza con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona humana, pilar del pacto social (Santiago, 17 junio 2015)
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(i) Seguiremos los estándares del informe del año 2007 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”
(ii) Se utilizarán las siguientes siglas para referir a las legislaciones que en cada caso se indican: a) CT: Código
del Trabajo. b) COT: Código Orgánico de Tribunales. c) CP: Constitución Política.
(iii) Esta clase de razonamientos advertido ya por doña Elena Caffarena de Jiles en su obra El recurso de
amparo frente a los regímenes de emergencia, Santiago, 1957. “Elena Caffarena de Jiles, jurista”. María Sara Rodríguez Pinto. Rev. Chil. Derecho v.33 N 2 Santiago agosto 2006.
(iv) A ello debemos sumar que por la vía de esta acción cautelar se litigan conflictos que no sólo dicen relación con la lesión de garantías esenciales de aquellas que describe el art. 485 del Código del Trabajo, sino sobre despidos arbitrarios, otorgamiento de prestaciones y ejercicio de potestades disciplinarias desde una perspectiva administrativa, que laboralmente son acciones distintas de la Tutela.
(v) Relevante es el rol de los litigantes en orden a circunscribir la pretensión contenida en la cosa pedida a los términos del art. 495 del Código del Trabajo. Medidas. No pronunciamientos de legalidad. El respaldo documental o fáctico de las actuaciones administrativas puede ser útil, eventualmente, como medio de prueba respecto de fechas, lugares, decisiones, etc.