Si no se probó que el acusado tuviera la calidad de “perkin” en la unidad penal, la agravante especial por haber cometido el delito de microtráfico en un lugar de reclusión es procedente.

La Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la capital de la región del Biobío, que condenó al acusado a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, como autor del delito de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en pequeñas cantidades.

El recurrente alegó que se falló con errónea aplicación del derecho, ya que a pesar de que el delito se cometió en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Bío Bío, no se debió aplicar la agravante del artículo 19 letra h) de la ley Nº20.000, desde que no procede respecto de quienes se encuentran privados de libertad, en cuanto la doctrina ha entendido que el sujeto activo de este tipo penal en específico es quien elige el espacio físico, ya que tienen un factor común, esto es, que son espacios públicos en los que por su naturaleza y características, se reúnen, permanecen o concurren un elevado número de personas, lo que no ocurre en la especie, puesto que el acusado no ha elegido libremente cometer el delito en el Centro Penitenciario, lugar que en su caso ha sido circunstancial, al ser obligado bajo amenaza a su integridad física, psicológica y encontrarse privado de libertad.

Aduce que, al encontrarse el acusado privado de libertad, el lugar de comisión del delito, esto es, el recinto penitenciario, es inherente al delito, por lo que no puede, además, configurar una hipótesis de aumento de pena.