Uno de los temas que, según la ley orgánica del Ministerio Público, pueden abarcar las instrucciones de carácter general que dicta el Fiscal Nacional es el “adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la investigación de los hechos punibles, ejercicio de la acción penal y protección de las víctimas y testigos.” (art. 17, a). Su importancia queda de manifiesto en el mismo cuerpo legal, ya que los fiscales regionales están obligados a cumplirlas -y, evidentemente, instruir a los fiscales adjuntos que las cumplan- a menos que las objeten y, en todo caso, están forzados a acatarlas si se trata de actuaciones procesales que no se pueden dilatar u, objetadas, son reiteradas por el Fiscal Nacional.
Sin embargo, no es la única forma desde la que la Fiscalía Nacional influye en el actuar de los fiscales regionales y adjuntos. En efecto, la Fiscalía Nacional también cuenta con unidades especializadas, cuyo director es nombrado por el Fiscal Nacional, y que tienen por función “asesorar a los fiscales que tengan a su cargo la dirección de la investigación de determinada categoría de delitos, de acuerdo con las instrucciones que al efecto aquél les dicte.” (art. 22)
En el ejercicio de esta función de asesoría, la Unidad Especializada en Derechos Humanos lanzó en septiembre de 2024 la “Guía de Diligencias Investigativas. Violencia Institucional, Muertes Potencialmente Ilícitas y Desaparición Forzada de Personas.” Es un documento extenso y bien documentado que hace recomendaciones sobre cómo deben tratar los fiscales a las eventuales víctimas y los supuestos funcionarios victimarios en casos de uso de la fuerza estatal. Sin embargo, nos referiremos -por ahora- sólo a uno de sus puntos problemáticos: la violencia cometida mediante el uso de armamentos de servicio.
Esta materia -tratada en la página 19 de la guía- sostiene que los delitos asociados a los efectos de este tipo de armamento, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.968, que tipifica los delitos de tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradante, eran abordados por el tipo penal de violencia innecesaria (artículo 330 del Código de Justicia Militar) o los delitos comunes de homicidio o lesiones, pero que, en la actualidad, “y de conformidad al principio de especialidad, se está priorizando el delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de los artículos 150 D y E, según corresponda, para la calificación jurídica de estos casos.”
La afirmación es -al menos- contraintuitiva si consideramos que el único motivo para esta aplicación preferente es el principio de especialidad.
En efecto, tal como explica Hernández en una de las pocas reflexiones que se pueden encontrar sobre el tema, una primera mirada de ambos tipos pueden dar a entender que la ley especial -y, por ende, de aplicación preferente- es el artículo 330 del Código de Justicia Militar, ya que sólo puede cometerse por personal de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, mientras que los delitos del Código Penal, lo pueden ejecutar cualquier empleado público. Así, la norma del CJM sería de aplicación especial para los uniformados.
La sentencia de la Corte Suprema que cita a pie de página la Guía como fundamento de su postura, tampoco hace aplicación preferente de los delitos del Código Penal por sobre los del CJM en virtud del principio de especialidad: descarta el tipo de violencias innecesarias en el caso concreto que resuelve porque, al no haber actuado el condenado en cumplimiento de una orden o en ejercicio de un función militar, no se satisfacía la primera parte del tipo penal del artículo 330 del CJM (considerandos tercero y sexto).
La aplicación de uno u otro tipo penal es relevante dado el menor castigo del delito contemplado en el CJM y la cuestión, como se puede ver en la misma reflexión de Hernández, es bastante más compleja que lo planteado por la Guía.
Si bien es cierto que, desde el punto de vista internacional, la prohibición de “tratos crueles, inhumanos o degradantes” puede ser aplicable al actuar policial fuera del contexto de la detención, los tribunales internacionales de derechos humanos le dan una definición acotada a cada uno de estos adjetivos. Así, por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que “el trato cruel debe alcanzar un nivel mínimo de severidad para caer dentro del ámbito del artículo 3. La evaluación de este mínimo depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración del trato, sus efectos físicos o mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima. El Tribunal ha considerado que el trato es «inhumano» porque, entre otras cosas, fue premeditado, se aplicó durante horas seguidas y causó lesiones corporales reales o un intenso sufrimiento físico y mental. También ha considerado que el trato es «degradante» porque fue tal que provocó en las víctimas sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaces de humillarlas y denigrarlas.” (Rizvanov c. Azerbaijan, p. 44, 2012)
Del párrafo precitado, puede concluirse que no todo uso de armamento policial fuera de los principios de necesidad y proporcionalidad equivale a un trato cruel, inhumano y degradante. Por el contrario, el empleo de “violencia innecesaria” y “sin motivo racional”, en los términos del artículo 330 del CJM, sí parece abarcar más hipótesis de uso de armamento institucional fuera de la normativa, en especial en hipótesis de “exceso intensivo” en la legítima defensa, que no alcanza los umbrales de “crueldad”, “inhumanidad” y “degradación” del artículo 150 D del Código Penal.
Cualquiera sea la interpretación correcta, no parece acorde con el principio de objetividad que debe regir el actuar del Ministerio Público que la recomendación a los fiscales es que, bajo cualquier circunstancia de uso de armamento institucional, persigan por el delito más grave al funcionario policial y, menos aún, lo hagan en virtud de una errónea aplicación del principio de la ley más especial. Dicha instrucción da lugar a cuestionamientos respecto al sesgo de las investigaciones que se llevan adelante en contra de las fuerzas policiales y que debilitan su legitimidad en la protección de las personas.
Juan Francisco Galli Basili
Ex Subsecretario del Interior y para las Fuerzas Armadas
José Miguel Poblete East
Profesor LLM Derecho UC