Entre la libertad de expresión y la manipulación digital: los límites constitucionales frente a la desinformación

1. ¿Qué alcance tiene la protección constitucional de la libertad de expresión, reconocida en el artículo 19 Nº 12 de la Constitución, frente a la difusión de información falsa o engañosa, particularmente en el ámbito político?

La libertad de expresión se encuentra dentro de las libertades básicas que consolidan el Estado constitucional y democrático de Derecho de cualquier sociedad política en la actualidad, de la cual Chile no es la excepción. Este derecho fundamental encuentra una amplia consagración en nuestro sistema constitucional, particularmente en el artículo 19 Nº 12 y Nº 25, inciso primero, y su estándar garantista es coherente con los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, especialmente el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Su contenido esencial, conforme al artículo 19 Nº 26 de la Constitución, se despliega en un doble sentido: por una parte, excluye cualquier forma de censura previa, existiendo solamente una responsabilidad ex post, una vez ejercida la libertad de expresión; y, por otra, debe desarrollarse en el contexto de una sociedad democrática, considerando el pluralismo y el espíritu de apertura que la inspira, de acuerdo con el artículo 4º y el artículo 19 Nº 15, inciso sexto, de nuestra Carta Fundamental.

En este contexto, se enmarcan dentro del ejercicio legítimo de este derecho “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

De ahí que resulte difícil determinar ex ante sí una información es falsa, engañosa o imprecisa, pues un control previo de esa naturaleza podría incurrir en censura. Ello es sin perjuicio de las eventuales responsabilidades ex post que puedan surgir una vez ejercido el derecho.

2. ¿Cuándo la desinformación puede dejar de constituir una manifestación protegida por la libertad de expresión y pasar a afectar otros derechos fundamentales o el principio democrático?

Nuestra Constitución solo ampara el legítimo ejercicio del respectivo derecho fundamental. En el caso particular de la libertad de expresión, que es un derecho con una clara estructura principial, dicho ejercicio legítimo debe circunscribirse a su propio contenido esencial, lo que permite optimizar en cada caso concreto sus alcances.

Así, por ejemplo, no sería legítimo el ejercicio de la libertad de expresión si se difunde información relativa a la vida privada de una persona que carece de interés público. Por el contrario, su ejercicio puede resultar legítimo cuando aquello que se revela posee un claro interés público.

A su vez, en una sociedad democrática, una de las manifestaciones de esta garantía es el derecho a recibir información, que supone el libre flujo y contraste de ideas que debe recibir una opinión pública plural en una sociedad abierta, a fin de posibilitar conscientemente la búsqueda de la verdad, como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, conforme al artículo 1º, inciso cuarto, de la Constitución.

Dentro de este panorama debe situarse el fenómeno de la desinformación. Sin embargo, la difusión de ideas, propia de una sociedad democrática, no puede quedar controlada por el Estado, ni por las grandes corporaciones tecnológicas que administran las redes sociales, pues ello podría generar la denominada “mordaza digital”.

3. Frente a este fenómeno, ¿Qué medidas puede adoptar el Estado para prevenir o sancionar la difusión de desinformación política sin vulnerar la libertad de expresión ni incurrir en censura?

El fenómeno de la desinformación se produce principalmente en el ciberespacio, lo que ha llevado a discutir de qué manera el Derecho puede responder a este desafío regulativo. Cualquier respuesta debe siempre promover la libertad de expresión y, en ningún caso, generar una “democracia controlada”, en los términos expuestos por Samuel Huntington. Cabe considerar, además, que en Chile no existe una legislación particular que penalice la desinformación.

Como respuesta estatal desarrollada en nuestro país, cabe destacar el Decreto Supremo Nº 12 de 2023 del Ministerio de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, que creó la Comisión Asesora contra la Desinformación, de carácter consultivo y temporal, destinada a analizar el fenómeno global de la desinformación, su manifestación local en plataformas digitales en Chile y su impacto en la democracia.

La Sentencia Rol Nº 14.539-2023 del Tribunal Constitucional (a propósito de un requerimiento del Senado), declaró la constitucionalidad del referido decreto, al estimar que no existía afectación de la reserva legal en materia de libertad de expresión y que este no regulaba abusos del derecho ni introducía restricciones sustantivas a su ejercicio.

No obstante, en la argumentación de los requirentes se sostuvo que, aun sin poseer facultades vinculantes, la Comisión podía producir consecuencias prácticas relevantes mediante sus informes, pues la identificación de determinados contenidos como desinformativos o perjudiciales para la democracia podría influir en las decisiones de las autoridades administrativas o incluso en el comportamiento de los usuarios, periodistas y medios de comunicación.

4. ¿Cómo debe abordarse jurídicamente el uso de bots, cuentas automatizadas y redes coordinadas destinadas a amplificar determinados discursos? ¿Pueden considerarse formas de ejercicio de la libertad de expresión o se justifica una regulación específica en la materia?

La regulación de las plataformas digitales debe considerar la complejidad propia de la desinformación en el entorno digital. Sobre esta materia, el Informe II de la Comisión Asesora contra la Desinformación (que nace del Decreto Supremo Nº 12, ya mencionado), de diciembre de 2023, formuló recomendaciones destinadas a abordar la desinformación en plataformas digitales y redes sociales.

Inspirada en la necesidad de mantener un espacio cívico abierto y resiliente, la Comisión enfatizó la importancia de regular las plataformas monopólicas, reconociendo su función como industria. Sus recomendaciones se sustentan en los principios de transparencia, rendición de cuentas, protección de los derechos humanos, protección de la integridad informativa y colaboración internacional.

Desde esta perspectiva, se busca fortalecer una esfera pública democrática frente a la manipulación de la información, considerando el papel que desempeñan las plataformas digitales en la circulación y amplificación de los contenidos.

5. Considerando la capacidad de estas herramientas para incidir en la formación de la opinión pública, ¿qué riesgos plantea la desinformación para la libre formación de la voluntad popular y la integridad de los procesos electorales?

Este fenómeno debe analizarse, teniendo especial consideración que se desarrolla en la actual y dinámica sociedad de la información, surgida con los avances tecnológicos y el crecimiento de Internet. Este escenario ha generado una particular Psicología de las Masas, en los términos analizados por Gustave Le Bon, que presenta cuatro componentes fundamentales: el aislamiento social, la falta de propósito, el descontento que genera ansiedad y la frustración constante que alimenta tendencias agresivas contra el disidente. Estos elementos se fomentan en un ambiente de caos y desintegración social propios del siglo XXI, que tiende a la “fabricación del consenso”, como lo expuso en su momento Walter Lippmann, y a la formación del pensamiento único.

Sobre esta base compleja y con claros visos de ingeniería social, podría edificarse un liberticida sistema de control capaz de destruir toda forma de resistencia de los ciudadanos y conducir a una “democracia controlada”. De esta manera, la problemática de la desinformación se inserta en un escenario más amplio, que trasciende lo estrictamente jurídico, marcado por las transformaciones que Internet y la sociedad de la información han producido en la conformación de la opinión pública.

6. A partir de las controversias vinculadas al caso Cerimedo, ¿resulta necesario establecer mecanismos especiales para prevenir y sancionar eventuales operaciones digitales destinadas a influir o manipular la opinión pública durante los procesos electorales?

La experiencia comparada permite observar mecanismos específicamente vinculados a los períodos electorales. En la Unión Europea se encuentra vigente la Ley de Servicios Digitales, que estableció obligaciones para las grandes plataformas de Internet antes de dichos períodos, incluyendo equipos internos destinados a monitorear interferencias electorales y ajustes en algoritmos para reducir la viralidad de determinados contenidos.

Sin embargo, estas herramientas presentan también un riesgo desde la perspectiva de la libertad de expresión, pues pueden posibilitar políticas concretas de censura bajo la excusa de evitar la injerencia extranjera en los procesos electorales (que fue uno de los principales motivos para su dictación).

Por ello, las medidas destinadas a enfrentar eventuales interferencias o manipulaciones en el entorno digital, deben ser examinadas teniendo presente que los propios mecanismos creados para proteger los procesos electorales pueden transformarse en instrumentos de control de la información.

7. Finalmente, ¿Cómo debería determinarse cuándo un contenido constituye desinformación susceptible de intervención estatal y cuándo se trata de una opinión política, aun cuando pueda resultar errónea o controvertida, sin que ello derive en una forma de censura?

Este constituye uno de los principales desafíos: determinar qué debe entenderse por desinformación, esto es, cuáles son los datos, hechos, análisis y pensamientos que la configuran, así como los reales intereses creados para frenarla o eliminarla, como acontece, por ejemplo, con el rol de las agencias de fact checking que verifican información.

Sobre esta cuestión, el Informe I de la Comisión Asesora contra la Desinformación, de agosto de 2023, destacó que resulta clave comprender este fenómeno en su contexto local para diseñar soluciones adecuadas. Asimismo, señaló que es fundamental proteger la libertad de expresión como pilar esencial de la democracia y estudiar la desinformación para proponer medidas idóneas al contexto nacional.

El informe destaca especialmente la necesidad de diferenciar entre desinformación y el derecho a opinar. En este sentido, entiende que la desinformación implica difundir deliberadamente contenidos falsos con el fin de causar daño; mientras que la expresión de opiniones constituye el ejercicio de un derecho fundamental. De ahí que se requiera un enfoque multidimensional que convoque la participación de diversos actores, sobre la base del respeto a los derechos humanos.

En definitiva, cualquier medida estatal contra la desinformación obliga a enfrentar un fenómeno de alta complejidad y de difícil solución que, si no es adecuadamente enfocado, podría poner en riesgo la propia esencia de nuestro sistema democrático liberal, al cual, paradójicamente, mediante dichas medidas se pretende precisamente resguardar.