¿Un quinto Estado de excepción para combatir el crimen organizado? El debate constitucional que abre la ACOT

1.- ¿Tiene sentido constitucional crear un quinto estado de excepción para enfrentar el crimen organizado, o se estaría desnaturalizando una herramienta concebida para situaciones extraordinarias de otra naturaleza?

En primer lugar, a diferencia de materias de rango legal, la decisión sobre activar un proceso de modificación constitucional tiene alto contenido político y no sólo técnico. No hay duda que en la situación actual, la población reclama una reacción enérgica del Estado para controlar la delincuencia en todas sus expresiones. Desde esa perspectiva, se podría entender -aunque es opinable- la necesidad relevar a nivel constitucional una materia que, en todo caso, ya se encuentra reconocida como deber del Estado desde el artículo 1, siguiendo con el concepto de seguridad individual como garantía de la libertad, las funciones centrales del Presidente de la República, entre otras normas.

Dicho lo anterior, hay que tener presente que el fenómeno de las organizaciones criminales de la magnitud que se aprecia, algunas internacionales, es nuevo y tiene particularidades que la diferencian de la criminalidad tradicional. Entre otras, su organización, capacidad logística y de comunicación, amplitud del ámbito delictual, asesorías, alcance territorial, carácter global, operatividad política, etc. Por ello, es políticamente legítimo concluir que las herramientas tradicionales no bastan.

Por su parte, esta forma de delincuencia amenaza también al propio Estado, como ocurre en otras causales de estado de excepción. Algunos funcionarios del Estado pueden ser capturados por estas organizaciones, condicionando su actuar. Siendo así, la respuesta regulatoria debe ser especial.

La herramienta del estado de excepción constitucional representa la decisión del constituyente en cuanto a que la Constitución debe seguir rigiendo frente a situaciones especiales y, por ello, se crean normas temporales para navegar en ellas respondiendo a otros principios de la propia carta fundamental. La alternativa a lo anterior es mucho más lesiva para los DDHH, cual es guardar la Constitución en un cajón, transformándola en semántica, mientras se recupera la normalidad.

Entre más precisa sea la causal por la cual puede declararse un estado de excepción constitucional, más control existe del mismo. En ese sentido, definir un estado de excepción para enfrentar bandas con alcance local o nacional, que controlan sectores del territorio y que amenazan la subsistencia del Estado y la democracia, no es una mala idea si, a la vez, se dota al propio Estado de herramientas y controles, como ocurre en la especie, aunque se puede mejorar.

En conclusión, decidir si la situación que se enfrenta es excepcional, es algo político y perfectamente opinable, como lo es la respuesta normativa que se entregue, incluyendo un estado de excepción. Creo que, en este caso, además, no se ha hecho otra cosa que responder a un sentir ciudadano mayoritario con un proyecto claramente perfectible, por lo demás, como todo. El punto es conciliar esta mayoría con los derechos fundamentales.

2.- ¿Qué nivel de amenaza debería acreditarse para decretar este nuevo estado de excepción y quién debería controlar que el Ejecutivo no lo utilice de manera discrecional?

En la respuesta anterior entregué reflexiones que explican la legitimidad de la decisión de crear un estado de excepción constitucional, señalando además que el fenómeno que lo gatilla en este caso, tienes alcances novedosos y la propiedad de amenazar al Estado y/o controlar zonas del país, suplantándolo.

Cosa diferente es su duración, los mecanismos de control -tanto en el origen como periódicamente- y las facultades concedidas a la administración.

En lo concreto, definir la existencia del grado de la amenaza debe quedar entregado a la discrecionalidad del ejecutivo, sin perjuicio de estar sujeto al control en el breve plazos por parte del Congreso Nacional. 120 días parece excesivo. Por su parte, en cuanto a las medidas adoptadas durante el estado de excepción, debe mantenerse la posibilidad de revisión judicial y, de hecho, así se contempla actualmente.

El mal uso de un estado de excepción constitucional o como herramienta de gobierno permanente -ya conocemos de eso en Chile-, puede ser perfectamente controlado por la ciudadanía al momento de participar en elecciones a través del voto. Los abusos que se puedan cometer, tienen también sistemas de control nacionales e internacionales. Por lo demás, ya existen normas que permiten, frente a otras causales, la intervención administrativa sobre derechos y libertades, de manera acotada, siendo el caso en análisis una simple especificación de la causal. Lo esencial es el control político, judicial y democrático.

3.- La propuesta permitiría coordinar policías, Fuerzas Armadas e inteligencia en determinados territorios. ¿Qué garantías deberían existir para impedir que esa coordinación termine convirtiéndose, en los hechos, en una militarización de la seguridad pública?

En primer lugar, tengo la certeza que la vocación de las Fuerzas Armadas no es la ser destinadas a labores de seguridad interior. Por lo mismo, la decisión del ejecutivo no es simple. Hay que recordar que existen funcionarios de las Fuerzas Armadas que, en el contexto de acudir al cumplimiento de estos deberes, se han visto involucrados en hechos particularmente complejos, para ellos y sus familias. La justicia ha venido corrigiendo estas situaciones, donde corresponde.

En segundo lugar, dada la formación de las Fuerzas Armadas, las mismas no deben ser la primera línea de lucha contra la delincuencia ni menos de gestión judicial de la criminalidad. Su labor debe ser logística, de soporte, de control preventivo e, idealmente, se debe limitar su actuar cuando las vías de hecho criminales han sobrepasado a las Fuerzas de Orden y Seguridad, es decir, operar como segunda línea.

Sobre la militarización, entiendo que es una preocupación recurrente de un sector de la población, pero creo que, atendida la gravedad de la amenaza actual, dicha inquietud en los hechos ha pasado a un segundo plano. Por lo demás, Carabineros de Chile ya es una policía militarizada y no me parece que esté en duda su participación en la lucha contra la delincuencia. Es más, sectores relevantes de la población claman por más presencia policial.

Ahora, ante el posible abuso, las garantías deben seguir siendo las mismas, control político, control judicial de respeto a los derechos constitucionales y control democrático.

4.- ¿Existe evidencia comparada de que intervenir territorios bajo regímenes excepcionales sea realmente eficaz para desarticular organizaciones criminales, o se trata de una respuesta cuyos resultados no están demostrados?

No tengo una respuesta científica a su pregunta que pueda sustentar seriamente, más allá de lo periodístico.

Sí puedo señalar que, lamentablemente, en varios países de occidente con regímenes calificados como democracias ha sido necesario incorporar a las Fuerzas Armadas a materias de orden interno e intervenir temporalmente zonas del territorio (Francia, Salvador, España, Honduras, Ecuador, México, Estados Unidos, etc.).

Adicionalmente, el que no existen experiencias intrínsicamente similares a la que se analiza hoy no necesariamente da cuenta de que no se justifique ni funcione la alternativa que se evalúa, pues puede también ser consecuencia de la novedad y magnitud que ha alcanzado el fenómeno delictual que se busca abordar.

5.- Si este estado de excepción se aplica en barrios específicos, ¿cómo se evita que determinados territorios y sus habitantes queden estigmatizados como zonas criminales? ¿Qué controles deberían impedir efectos discriminatorios sobre comunidades vulnerables?

La calificación de una zona como bajo el control criminal es una realidad que no requiere la declaración de un estado de excepción, lamentablemente. Esa estigmatización que indica puede existir de manera independiente a la declaración de un estado de excepción. Este último, potencialmente, puede ser el que permita poner término a dicha situación lesiva que, sin duda, genera más marginalidad.

Una de las particularidades que tiene regular los estados de excepción constitucional es permitir que, salvo las excepciones específicas, el conjunto de principios y reglas constitucionales puedan seguir vigentes. Entre ellas, la labor de los Tribunales de Justicia es fundamental. Por lo demás, desde hace años que el artículo 45 señala que los tribunales no puedan calificar la causal de la declaración del estado de excepción o la valoración de los hechos que lo gatillan -resorte político por el que responde la autoridad- pero sí tienen facultades de resguardo de los derechos de las personas ante las medidas concretas.

6.- El Gobierno sostiene que esta medida no implica militarizar los territorios, sino coordinar policías, Fuerzas Armadas e inteligencia. Jurídicamente, ¿esa distinción es real o la presencia permanente de militares en tareas de seguridad interior supone necesariamente algún grado de militarización?

Me remito a lo señalado. El concepto de militarización es vago, y, en todo caso, no implica que deba conllevar abusos especialmente si la ciudadanía previamente vive bajo una situación aún menos deseable de control criminal. Por lo demás, Carabineros de Chile es una policía militarizada.

7.- ¿Qué controles políticos y judiciales deberían ser obligatorios para evitar que este nuevo estado de excepción se transforme en una herramienta de uso discrecional del Presidente de la República?

En primer lugar, la discrecionalidad administrativa es legítima y deseable. Lo que realmente no debe existir es la arbitrariedad en el ejercicio de una potestad discrecional. Distinguir o decidir -ejercer discrecionalidad- puede ser una exigencia de la razón, la justicia, el bien común e incluso, la igualdad. No es posible ni igualitario, en lo sustancial, dar la misma respuesta normativa a realidades diferentes. Criminalidad común y bandas organizadas con relevancia territorial no son lo mismo.

Ahora bien, para controlar adecuadamente que una facultad construida en base a un ámbito de discrecionalidad no se ejerza de manera arbitraria existen varios mecanismos. Uno -especialmente en el caso de los estados de excepción-, el propio Congreso Nacional y el sistema de acusaciones constitucionales. En segundo lugar, también es un control la intervención del Congreso, a través de la autorización legislativa para la renovación del estado. Finalmente, hay algo fundamental que puede ser contraintuitivo, pero el radicar en el ejecutivo la facultad tiene la ventaja de que establece un responsable claro de la decisión adoptada -que no es lo mismo que un responsable de cualquier ilegalidad que pueda existir en los hechos-, el que puede ser finalmente evaluado por la ciudadanía a través del voto, que es lo propio de una democracia.

8.- La ACOT contempla aplicar esta herramienta en 50 barrios previamente intervenidos. ¿Puede constitucionalmente declararse un estado de excepción sobre sectores tan acotados como un barrio, o el diseño constitucional exige unidades territoriales de mayor extensión?

Me parece que, dado los términos del proyecto, el estado de excepción puede ser declarado en relación a territorios de distintos tamaño.

Por su parte, miro con buenos ojos que, atendida la excepcionalidad de la institución en análisis y los riesgos que conlleva, se apele quirúrgicamente a ella y no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en tiempo o espacio.

9.- ¿Podría una reforma de este tipo enfrentar objeciones de constitucionalidad? ¿Cuáles serían los argumentos más fuertes para defenderla y cuáles para cuestionarla?

Desde el punto de vista de la carta fundamental chilena, no es evidente que pueda ser objeto de cuestionamientos constitucionales. Eso lleva a un debate muy de fondo, que excede este contrapunto. Por mi parte, soy de quienes sostienen que los tratados de derechos humanos vigentes y ratificados por Chile tienen un rango supra legal pero no supra constitucional. Luego, seguirán vigentes durante el estado de excepción. Desde la perspectiva formal, al haberse igualado los quórums para la reforma de los diferentes capítulos de la Constitución, se hace difícil levantar una objeción de constitucionalidad.

Donde puede haber complicaciones es a nivel del control de convencionalidad, pero en mi opinión los mismos podrían gatillarse más en relación con medidas concretas que se hayan adoptado y que se califiquen de abusivas que la mera aprobación de la normativa. Por ejemplo, la preocupación de la CIDH en cuanto al El Salvador se ha referido más que nada a la prolongación y uso de la medida, que al mecanismo mismo.

Creo que el proyecto en general es muy perfectible y que el foco de los constitucionalistas, asumiendo que el mismo da cuenta de una necesidad y sentir general, es aportar técnicamente a una propuesta política. En favor del mismo, la situación de delincuencia es grave, ya afecta injustamente los derechos y libertades de sectores completos de la población y, por ello, la reacción debe ser a la medida, aunque sujeta a control. Acá puede mejorar el proyecto.

10.- El problema de fondo parece ir más allá de esta propuesta. ¿El actual régimen chileno de estados de excepción quedó obsoleto frente a fenómenos como el crimen organizado transnacional, o ampliar sus hipótesis terminaría normalizando el uso de poderes extraordinarios?

Tiendo a creer que el sistema actual no quedó obsoleto, pues aborda situaciones que, si bien ocurren de tiempo en tiempo, siempre son una amenaza (inundaciones, terremotos, etc.). Incluso, otro estado de excepción ya se ha usado para situaciones análogas. Lo que sucede es que se ha hecho conveniente, en opinión de los autores del proyecto, crear un mecanismo que dote a la autoridad de atribuciones específicas que se estiman como necesarias para desbaratar organizaciones que amenazan la democracia y al Estado mismo, así como comprometen de manera permanente los derechos y libertades de sectores importantes de la población, probablemente silenciadas por temor.