Por Claudia López Acuña, Universidad de las Américas

En esta entrevista, Alejandra Mercado A., abogada defensora penal privada y docente, ofrece una perspectiva crítica sobre el uso de medidas cautelares en el sistema judicial chileno, particularmente la prisión preventiva y el arresto domiciliario.

Mercado enfatiza la importancia de respetar los derechos fundamentales y advierte sobre el uso excesivo de la prisión preventiva, que a menudo se aplica como un «anticipo de pena». Aboga por una interpretación más estricta del artículo 140 del Código Procesal Penal y sugiere priorizar el arresto domiciliario como una alternativa menos lesiva.

La entrevistada, Magister en Derecho Procesal y Derecho Público, también aborda la percepción pública de estas decisiones judiciales, señalando que la falta de comprensión de los conceptos jurídicos por parte de la ciudadanía puede llevar a una pérdida de confianza en el sistema judicial. Mercado subraya que los tribunales deben fallar basándose en los hechos y la ley, no en la presión pública.

Finalmente, la abogada propone reformas que fortalezcan la legitimidad de las medidas cautelares en Chile, enfatizando la necesidad de adherirse a los principios fundamentales del Estado de Derecho y a los estándares internacionales de derechos humanos.

1. ¿Cuál es su opinión general sobre el uso del arresto domiciliario como medida cautelar en lugar de la prisión preventiva?

Mi opinión general respecto al uso de la prisión preventiva o el arresto domiciliario – ya sea total o parcial -, siempre va a ir encaminado en razón de los derechos fundamentales de las personas. Estas medidas cautelares personales las decreta el tribunal, porque estima que es necesario para asegurar la realización de algún fin procesal y que esté acogido dentro de las hipótesis del artículo 140 Código Procesal Penal, porque la ley es clara en señalar los requisitos para que se ordene la prisión preventiva una vez que se ha formalizado la investigación. Estos requisitos son bien completos para que se pueda decretar la prisión preventiva por el tribunal, puesto que se restringen derechos fundamentales, al coartar la libertad ambulatoria.

No estoy de acuerdo con el uso habitual de la prisión preventiva, salvo, en casos que se encajan dentro de la hipótesis del artículo en comento, por ejemplo, que existan antecedentes que justifiquen la existencia de un delito. El fiscal debe tener  material probatorio para justificar la prisión preventiva y que no sea un abuso de esto, en concreto, que el imputado haya tenido participación en el delito que se le investiga, sea como autor, cómplice, encubridor o que existan antecedentes calificados y esta es la que tiene más conflicto en los tribunales, porque tiene una aplicación o una interpretación muy amplia, tiene que ver que la prisión preventiva es indispensable primero para las diligencias que determine el fiscal y considera que la libertad  del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad, el ofendido, o que existe un peligro de fuga.

Si los requisitos del artículo en cuestión se cumplen a cabalidad y con la interpretación correcta, estaría de acuerdo con la prisión preventiva, pero en principio no lo estoy, porque es una gran restricción de derechos fundamentales, que finalmente se utiliza con fines de anticipo de pena, lo cual no me parece correcto, porque el fin de estas medidas sea el arresto domiciliario o la prisión preventiva, el fin es que éstas asegure que la persona sea juzgada, que se presente en el juicio, en las etapas previas y no es una pena. Entonces, es importante hacer un uso correcto y racional de la prisión preventiva que es la alternativa más gravosa para una persona.

Estoy más por la figura de la medida cautelar del arresto domiciliario y en casos excepcionalísimo si se da, el cumplimiento del artículo 140 letra C) del Código Procesal Penal, que se aplique la prisión preventiva. En Chile se ha hecho un mal uso de la prisión preventiva, afectando el sistema penitenciario, produciendo hacinamiento y debido a esto una gran cantidad de personas que pasan por estas medidas, luego no son condenadas.

2. ¿Qué mensaje cree que recibe la ciudadanía cuando una persona formalizada por un delito grave pasa de prisión preventiva a arresto domiciliario?

Este tema tiene un fuerte componente moral más que jurídico, ya que, el ciudadano a pie no comprende diferencias como, formalización, condena, medida cautelar y por supuesto no tiene porque conocerlos. Ahí se produce una especie de escaneo público a la persona que está siendo investigado por un delito o a la persona que está formalizada; la persona que es ciudadano común no comprende la diferencia entre una formalización y que una persona sea declarada culpable mediante una sentencia condenatoria, ¿cual es la opinión general? que está siendo formalizado por un delito así que “es culpable”.

Así que, volviendo a la pregunta, el mensaje que recibe una persona cuando ésta es formalizada y además se decreta una medida cautelar como la prisión preventiva o el arresto domiciliario, es que genera una pugna de moralidad en la gente.

En la audiencia de formalización el ente persecutor o sea el fiscal, va a solicitar medidas cautelares. Dentro de esas medidas cautelares que van de menos a más, teniendo como la menos gravosa el arresto, la detención, la citación y como más gravosa, la prisión preventiva. Por lo tanto, qué pasa cuando se decreta la prisión preventiva por el tribunal, ¿cuál es el mensaje que se le da a la ciudadanía?, “oh, se está haciendo justicia”, “la persona esta presa” siendo ese es el término correcto porque está privada de libertad. También suelen decir, “La justicia es una puerta giratoria”, porque le dieron arresto domiciliario cuando estaba con prisión preventiva, pero eso es básicamente porque la gente le da una connotación moral a algo que es inminentemente jurídico y que tiene que ver con la restricción de los derechos.

3. Desde su perspectiva, ¿esta decisión afecta la confianza pública en el sistema judicial?

Evidentemente afecta, porque existe una especie de sensación de la gente que cuando se decreta una medida cautelar tan gravosa como la prisión preventiva, en la mayoría de los casos, les brinda una percepción de seguridad y que el sistema está respondiendo a esto, aplicando la prisión preventiva, es decir, privar a una persona de su libertad y sus derechos, con el fin de que sea investigado.

A contrario sensu, cuando se decreta arresto domiciliario para delitos graves o para delitos de connotación pública, como por ejmplo el caso Hermosilla, de Monsalve o Valdivia y se les cambia o se les da el arresto domiciliario, la ciudadanía tiende a perder esa confianza, no solamente en el poder judicial, sino que, en todas las instituciones, básicamente porque no entienden ciertos conceptos que son eminentemente jurídicos. ¿Porqué hay que tener cuidado en este punto? porque el poder judicial falla para los intervinientes, falla para la víctima en el caso que sea un delito, no falla para la opinión pública; la opinión pública no constituye un poder del estado, entonces esa afección de la confianza pública no tiene ningún sentido en relación ha los fallos de los tribunales.

4. ¿Qué criterios cree usted que deberían primar al momento de revisar o modificar las medidas cautelares?

Existe un texto expreso respecto ha la modificación o revocación de las medidas cautelares particularmente de la prisión preventiva, que están contenidas en el artículo 144 del Código Procesal Penal, esto quiere decir, que para modificar una medida cautelar tiene que existir nuevos antecedentes que justifiquen ese cambio, antecedentes que no se tuvieron a la vista o que no existían en el momento en que se decretó concretamente la prisión preventiva o el arresto domiciliario.

Pongámosnos en el caso de que se está en presencia de un delito de violación, en el cual solamente existe un testimonio; la víctima y el imputado viven lejos, no existe ningún otro antecedente y por tanto de acuerdo al ingenio del defensor y la poca prueba del enter persecutor, el juez de garantía decreta como medida cautelar la solicitada por la defensa, ¿cuál es esa? el arresto domiciliario total. Sin embargo, el imputado incumple esta medida y sale de su domicilio, va y golpea a la mujer, por lo que existe un nuevo antecedente, porque ese golpe justifica que el imputado es un peligro para la sociedad o es un peligro en este caso para la víctima, evidentemente el ministerio público va a pedir revocación o va a pedir modificación de medida cautelar, porque existe un hecho nuevo y ese hecho nuevo se encuadra dentro de las hipótesis del artículo 140 en comento, ósea, que si antes no era un peligro para la víctima ahora si lo es.

Con esto quiero decir, que el un único y gran antecedente es que debe existir una circunstancia nueva.

5. ¿Existen diferencias en la aplicación de estas medidas según el perfil social o económico del imputado?

Esta es una pregunta se relaciona directamente con la naturaleza del derecho como una ciencia jurídica, social y política. Suelo señalarle a mis alumnos, el derecho es una ciencia jurídica y social, por algo somos licenciados en ciencias jurídicas y social. Todo lo que hacemos es político, porque somos animales políticos, en ese contexto, es común que el ciudadano común perciba que existen influencias sociales o económicas que determinan la aplicación de la ley.

La Constitución dice que “ante la ley todos somos iguales” según las normas del debido proceso en su artículo 19 Nº2 y Nº3, y que se debe respetar el debido proceso, por lo que existe en la ciudadanía esa percepción constante de que se les trata de forma más severa al imputado que es una persona con menos recursos, que al imputado que tiene una buena situación económica o de alto perfil social, pero es un tema netamente político, no jurídico.

Por otra parte, aunque los tribunales deben fallar para los intervinientes en base a los antecedentes del caso en concreto y no a las presiones externas, también los jueces incurren en errores, por eso tenemos los recursos y la doble instancia, porque muchas veces los jueces (porque son seres humanos) se ven influenciados por la opinión pública y cometen errores y fallan de una manera que no debieran fallar, tratando a toda costa de condenar, como ocurrió por ejemplo en el caso de Nicolas López, condenar sin tener el acervo probatorio necesario, lo cual faculta en este caso a los defensores que dada las condiciones interponer recursos de nulidad por ejemplo. Lo fundamental es recordar que la labor de los jueces es aplicar la ley, aunque muchas veces sobre todo ahora con el movimiento de las redes sociales, se ven influenciados igualmente a la opinión pública y por tratar de demostrar que se está “haciendo justicia”, en función del clamor social.

6. ¿Cree que el arresto domiciliario cumple efectivamente su función de cautela frente al riesgo de fuga o de entorpecer la investigación?

Estoy de acuerdo con la utilización del arresto domiciliario como medida cautelar, ya que permite a los operadores del sistema judicial de contar con alternativas menos gravosas que la prisión preventiva. Esta opción representa una forma válida de restringir la libertad de una persona. En el caso particular de Cathy Barriga, el tribunal consideró que no era necesario la prisión preventiva, porque no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 140 del Código Procesal Penal. El tema es que el arresto domiciliario implica una privación de libertad de la persona, pero en su casa, y no anula otros derechos, por lo que, en el caso de Barriga que ella publicará fotos en sus redes sociales, fue un descontento social, pero eso tiene que ver con la moral, con el decoro, con el recato, no tiene que ver con fundamentos legales, por lo que, no es incompatible que ella esté privada de libertad con que utilice las redes sociales, porque la privación de libertad en el caso del arresto domiciliario es la privación de su libertad ambulatoria, pero no la coacción de sus otros derechos.

Entonces, el tribunal en ese sentido llegó a la conclusión que su privación en su casa no afectaba la diligencia de la investigación por el Ministerio Público, que no existía un peligro de fuga, ni para la sociedad, ni para el ofendido, por lo que, en este caso estoy de acuerdo con el arresto domiciliario y que se mantenga la figura de que la prisión preventiva sea excepcionalísima, porque en la práctica esto no se respeta. Por ello, resulta fundamental que el sistema judicial continúe fortaleciendo el uso proporcional y fundamentado del arresto domiciliario como una alternativa legítima para proteger los derechos fundamentales del imputado.

7. ¿Cómo podría el Poder Judicial mejorar la comunicación de este tipo de decisiones a la ciudadanía?

El Poder Judicial en los últimos años, ha comenzado a comunicar sus decisiones de manera más clara a la ciudadanía, incluso sin estar obligado a hacerlo formalmente. Además, ejerce a través de sus tribunales jurisdicción respecto a las causas que se someten a su conocimiento para los intervinientes en el proceso, no para satisfacer las expectativas de la opinión pública.

Por otro lado, la Corte Suprema está cada vez más conteste o está cada vez más alineada con la normativa internacional que dice relación con la convención sobre la eliminación de formas de discriminación contra la mujer para radicar la violencia, en lo concerniente a las medidas cautelares que no deben generar el abuso de estas medidas, entre otras. En ese sentido, el Poder Judicial esta cada vez más alineado con la normativa internacional en este marco, apuntando a proteger los derechos y la ciudadanía lamentablemente no es un poder, por lo cual, la comunicación la hace el tribunal a través de sus fallos que aparecen en el poder judicial, a través de las cápsulas que se elaboran, a través de los comunicados que dan ciertos organismos, pero no hay que olvidar que no falla para la tribuna, no falla para los ciudadanos, sino para los intervinientes en el proceso.

8. ¿Qué reformas considera necesarias para fortalecer la legitimidad de las medidas cautelares en Chile?

Cuando hablamos de legitimidad, nos referimos a la confianza que las personas depositan en el Estado, sus instituciones, y sus autoridades. Sin embargo, esa legitimidad no puede sostenerse si no va acompañada de legalidad y del respeto a los principios fundamentales del Estado de Derecho. Entonces, siento que cualquier reforma que se quiera realizar debe ser hecha a la luz del espíritu original de la Reforma Procesal Penal, que buscó precisamente fortalecer el respeto a los derechos fundamentales.

En este contexto, el principio de presunción de inocencia, bajo la fórmula de lo que nosotros denominamos “La presunción de no culpabilidad” consagrado en el artículo 4 del Código Procesal Penal establece que “ninguna persona puede ser considerada culpable ni tratada como tal, en tanto que no fuera condenada por una sentencia firme”, marcando un estándar que no debe ser vulnerado.

La nueva normativa procesal penal chilena reconoce uno de los postulados fundamentales, nos dice que “Es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada y en la prueba de la culpa y no la inocencia que se presume desde el principio la que forma objeto del juicio”, pero lamentablemente la aplicación de este principio en Chile por más de 80 años ha sido completamente desvirtuada, donde los jueces se muestran reacios a esta aplicación. De ahí que, cualquier reforma tiene que ser hecha a la luz de los principios básicos que se tuvieron en cuenta con la reforma procesal penal.

No se puede citar, arrestar, detener o someter a una persona a privación de libertad como es la prisión preventiva, sin estar a la luz de los principios básicos que dice la Constitución y las leyes, donde nuestra Constitución ¿está por acercarse más a la tratativa internacional o está por acercarse más ha los criterios internos de seguridad o de política criminal? esa es la pregunta que debemos hacernos a la hora de hablar de reforma en cuanto a las medidas cautelares sin perder el norte de que lo que establece la Carta Magna en el inciso 2 del artículo 5, donde refuerza la idea de cómo deben interpretarse las medidas privativas y restrictivas de libertad.

Las disposiciones del Código Procesal Penal que autorizan la restricción de la libertad u otros derechos del imputado o el ejercicio de las facultades deben ser aplicadas restrictivamente.

Si nuestra Constitución lo dice, el legislador penal no le queda más que hacer esa interpretación en armonía con la Carta Magna, y en ese sentido dentro de la normativa de un estado de derecho que se aprecie como tal y que se establezca el resguardo de la garantía de los ciudadanos, que la aplicación sea restrictiva en todas aquellas medidas que afecten la libertad o la seguridad de las personas, porque no hay que olvidar que el imputado también es una persona que tiene derechos y obligaciones.