Por Ignacio Alfonso Barbosa Cuevas, U.Chile

Variadas son las temáticas que toca el texto constitucional propuesto por la Convención Constitucional, pero una de las que se ha acentuado durante el proceso constituyente, y comentada alrededor del mundo, es aquella que se expresa en el Capítulo III sobre Naturaleza y Medio Ambiente. Incluso, se ha llegado a conocer la propuesta como una “Constitución Ecológica”, tal como titula el entrevistado en uno de sus más recientes libros: “Por una Constitución Ecológica”. El Diario Constitucional tuvo la oportunidad de conversar con el académico y profesor del Departamento de Derecho Económico de la Universidad de Chile, Ezio Costa Cordella, para entrever los conceptos que recoge la propuesta, tales como, la naturaleza como sujeto de derechos o los bienes comunes naturales, y conocer su opinión sobre el estado del cuidado al medio ambiente en nuestro país y el futuro en la discusión pública una vez conocidos los resultados del próximo 4 de septiembre.

 1. Profesor, en su libro publicado en septiembre del 2021 “Por una Constitución Ecológica”, que escribe durante lo que fue el proceso constituyente -que le hizo llegar a cada uno de los 154 convencionales, usted afirma que la Constitución que se redacte si “pretende tener alguna lógica de realidad” debe tomar como piso mínimo “las condiciones ambientales en las que se desarrollará la comunidad jurídico-política que constituye a nuestros pueblos y nuestra nación”. ¿Cuáles son estas “condiciones ambientales”?            

A lo que me refiero con las “condiciones ambientales” es a dos cosas. Primero, al estado de degradación actual del medio ambiente y, por lo tanto, el riesgo que significa ese estado de degradación para efectos de las posibilidades de vida de las personas en el territorio chileno. Y, en segundo lugar, a la proyección que existe sobre los daños que se van a producir a los ecosistemas a propósito de la crisis climática y, también, los daños que se podrían, o no, producir a propósito de la manera en que llevamos adelante nuestras actividades y, por lo tanto, lo que conocemos como crisis ecológica -más bien sus efectos los conocemos como crisis ecológica.

Entonces, una Nueva Constitución, para poder efectivamente servir como instrumento jurídico-político de ordenación de la sociedad en Chile, tiene que tomar en cuenta esos elementos porque de estos depende, en buena parte, la subsistencia de las personas y, también, del funcionamiento adecuado de la sociedad.

2. Vinculado con lo anterior, ¿le parece que el nuevo texto constitucional las toma en cuenta?

Sí, me parece que lo toma en cuenta. Primero, porque hace una declaración de que estamos en una crisis climática y ecológica, y, en segundo lugar, a través de una serie de normas intenta proteger los ecosistemas que están degradados y, también, evitar la degradación de nuevos ecosistemas. Esto lo hace desde muchos niveles distintos.

Por una parte, establece que el Estado será uno ecológico, pero también establece una obligación para el Estado de colaborar internacionalmente en el combate de la crisis climática y ecológica, entendiendo que este es un esfuerzo que demanda mucho más que lo que puede hacer un solo Estado, demanda de la cooperación internacional.

Pero, además, tiene una protección especial para los ecosistemas, algunos incorporados dentro de la lógica de los bienes comunes naturales, otros incorporados en otros artículos que se refieren, precisamente, a esta necesidad de protección especial, como, por ejemplo, los glaciares, humedales, y algunos elementos, también, como el agua, que tiene su propio estatuto dentro de esta Nueva Constitución.

En definitiva, sí, me parece que la Nueva Constitución toma en cuenta las condiciones ambientales del país.

3. La “falta de adecuación normativa a la nueva realidad ambiental”, que usted reclama en su libro, ¿le parece que quedan superadas con la propuesta de Nueva Constitución?

No, no me parece que queden superadas. Me parece que se crean herramientas que nos permitirían superar esta falta de adecuación. Pero, de ninguna manera, quedan superadas. La Nueva Constitución, como cualquier otra constitución, establece un marco, una guía, objetivos, que tienen que completarse con la labor de la ley, con la labor y acción de la administración del Estado, del Poder Judicial, y todo eso veremos cómo se desarrolla en los años siguientes porque de ese desarrollo, finalmente, depende que el ordenamiento jurídico nacional efectivamente se adecue a la realidad ambiental. Lo bueno es que la Nueva Constitución da las herramientas para que eso suceda. Hace un enmarque que permite que esto suceda. Por lo tanto, es esperable que con una deliberación democrática adecuada en los años que vienen podamos dotarnos de las herramientas necesarias.

4. ¿Estima que los deberes que se le establecen al Estado en materia ambiental en el texto de Nueva Constitución, ¿son posibles de cumplir? Si es así, ¿en qué plazo? Atendida la cada vez más apremiante crisis climática y ecológica que afecta el planeta.

Los deberes que se establecen para el Estado por supuesto que son posibles de cumplir. Yo no diría que se cumplen en un plazo determinado, sino que se van cumpliendo de manera progresiva. Y se van cumpliendo, también, en concordancia con las modificaciones del quehacer de la sociedad y, por lo tanto, la modificación en el balance que se hace entre los deberes del Estado en materia ambiental, los derechos ambientales de las personas y también los derechos de las personas y deberes del Estado en otros ámbitos. Esto es bien importante porque obviamente el Estado tiene deberes que exceden lo ambiental. Lo ambiental es una parte de sus deberes, pero hay otros que no se relacionan directamente con lo ambiental o, incluso, que pueden generar alguna afectación en materia ambiental. Y ahí, la idea de la Nueva Constitución -y de los deberes que se establecen para el Estado- es mantener las actividades dentro de ciertos límites que no sean destructivos de la naturaleza y, por lo tanto, que no sean perjudiciales ni para las generaciones actuales ni para las futuras. Pero eso requiere de un proceso, de nuevo. Por lo tanto, los deberes se van cumpliendo paulatinamente, pero yo no diría que hay un plazo específico en el cual se cumplen o no se cumplen, sino que es una tarea continua y progresiva de protección del medio ambiente.

Además, la relación que se hace con la crisis climática y ecológica global es súper importante. Parte de las herramientas y de los modos en los cuales el Estado de Chile va a cumplir con sus deberes en materia ambiental son propiamente creaciones locales, pero muchos de ellos, también, están vinculados con la forma en que el resto del mundo va adecuando su actuar para no seguir profundizando la crisis climática y ecológica. Y ahí el Estado de Chile, lo que tiene que hacer, es colaborar con los demás países precisamente para hacer estas modificaciones de carácter global, que son igualmente importantes que las que hagamos localmente.

5. Entrando al articulado de la propuesta de Nueva Constitución, el artículo 127, y el primero del Capítulo III “Naturaleza y Medio Ambiente”, establece que “La naturaleza tiene derechos. El Estado y la sociedad tienen el deber de protegerlos y respetarlos”. ¿Cómo influye en la institucionalidad ambiental, y en el paradigma del ordenamiento jurídico, el declarar a la naturaleza como sujeto de derechos?

Respecto de los derechos de la naturaleza, me parece que hay, por supuesto, un cambio importante en términos de estructura del ordenamiento jurídico cuando se le reconoce a una entidad viva, como la naturaleza, que tiene derechos. No es una modificación radical, puesto que ya tenemos en el derecho otras entidades a las cuales se les reconocen derechos. Pero sí es una modificación importante en cuanto esta no es una entidad que este formada por voluntades humanas, como pueden ser otras entidades a las cuales les hemos reconocido derechos, sino que es una entidad viva, pero, respecto de la cual, no es posible extraer una voluntad o suponer una voluntad. Lo que podemos suponer son ciertos intereses y, particularmente, desde una visión que es, de todas maneras, humana. Entonces, nosotros suponemos, tanto por respeto a la naturaleza como por respeto a nosotros mismos, que la naturaleza debe ser respetada en su existencia y debe ser respetada en términos de que, si se daña, se debe permitir que se regenere o se deben hacer los esfuerzos para restaurarlas.

Ese cambio, entonces, desde el punto de vista epistémico, tiene un cierto nivel de fuerza, pero desde el punto de vista práctico tiene otro nivel de fuerza. El nivel de fuerza que tiene desde lo práctico es que, al tener un deber de respetar los ciclos y estructuras de la naturaleza, lo que se pone sobre la mesa es un límite para las actividades. Y el límite es, precisamente, no afectar en estas estructuras y estos ciclos. Por lo tanto, mantener los ecosistemas vivos es un límite bastante importante en lo que se refiere a la protección ambiental. Es un límite que permite que, efectivamente, haya protección ambiental, y que permite traspasarles a las generaciones futuras un medio ambiente cuidado donde puedan desarrollar también sus vidas y encontrar bienestar.

6. En el libro que escribe junto a la ex constituyente y bióloga Cristina Dorador “El asilo contra la extinción”, se refiere al siglo XIX como la época en que se entiende la propiedad como el ámbito en que se desarrolla la autonomía del individuo y el siglo XX como el avance en la comprensión de su función social, pero ya entrando al fin del primer cuarto del siglo XXI, ¿cree que es la función ecológica de la propiedad el modo en que se debe entender esta para enfrentar la crisis climática y ecológica? ¿En qué consiste la función ecológica, expresada en el artículo 138 de la propuesta constitucional?

La función ecológica de la propiedad refiere, sobre todo, a cómo, a pesar de existir propiedad privada o pública sobre bienes naturales, debe respetarse que esos bienes naturales -que están dados en propiedad- tienen una conexión con otros elementos naturales, ya sean públicos o privados o comunes, y esa conexión es de interés social.

Por lo tanto, quien es dueño de un bien natural, teniendo todas las atribuciones que tiene un dueño respecto de sus bienes, tiene también un grado de responsabilidad en cuanto ese bien -que como sociedad le reconocemos en propiedad- tiene ciertos atributos que son necesarios para la existencia de todos y todas, de la naturaleza y de las personas. Por ejemplo, un árbol puede estar en propiedad, pero debemos entender que ese árbol también cumple una función ecosistémica, es decir, que produce oxígeno, que captura carbono, que es el hábitat de algún ave, y que, como tiene esas funciones ecosistémicas, existe una autorización para el legislador de proteger aquellas, a pesar de que exista propiedad.

Esta es una parte de la idea de la función ecológica de la propiedad, que es, además, una función que ha tenido cierto nivel de desarrollo. No es una innovación en Chile. Esta también, al menos, en la constitución colombiana, en el código civil argentino, la idea de que existe esta función ecológica y, por lo tanto, vamos a poder construir también su aplicación desde ese conocimiento comparado.

7. Como miembro del equipo de ONG FIMA, y hoy como su Director Ejecutivo, y con su experiencia en causas socio-ambientales en el país, ¿cuál es su diagnóstico sobre la comprensión que existe en Chile de la interdependencia de los seres humanos con las demás vidas existentes y los ecosistemas? ¿Está hoy Chile, a través de sus poderes, instituciones y población, consciente del deterioro de la naturaleza?

Yo creo que existe una conciencia creciente respecto de la interdependencia de las personas con la naturaleza. Creciente a propósito de varios fenómenos, pero particularmente de la crisis climática y ecológica. Quizás, en momentos de mayor estabilidad en los ecosistemas, había menos conciencia de que esa estabilidad de los ecosistemas es fundamental para darnos estabilidad en nuestras vidas, tanto colectivas como individuales. Pero, una vez que nos golpean los efectos de la crisis climática y ecológica -particularmente la gran sequía que se ha vivido en Chile- empieza a ser mucho más patente que, sin esa estabilidad de los ecosistemas, nuestras posibilidades de vida, individual y colectiva, se ven afectadas gravemente.

Entonces, eso creo cambia el “switch” de las personas, que pasamos a estar más conscientes de la necesidad de proteger a la naturaleza para protegernos a nosotros también. Eso, a nivel social, yo creo que está bastante presente, pero a nivel institucional todavía no ha logrado permear lo suficiente. En ese sentido, la Nueva Constitución es un gran instrumento para, precisamente, llevar hacia el espacio institucional las preocupaciones ambientales que, como te decía, me parece que las personas en Chile ya tenemos interiorizadas hace algunos años, y ya deben ser exteriorizadas en nuestro arreglo social -nuestra Nueva Constitución.

8. Prosiguiendo con la pregunta anterior, ¿es la regulación de los bienes comunes naturales, recogida en los artículos 134 y siguientes de la propuesta de Nueva Constitución, una vía de solución para proteger las funciones interdependientes y ecosistémicas que comprenden este tipo de bienes?

Respecto a los bienes comunes naturales, hay una dimensión de ellos, que tiene que ver con su concepto, donde efectivamente se reconoce esta idea de interdependencia y de conexión elemental entre los distintos elementos de la naturaleza. Sin embargo, por la manera en que quedaron redactados los artículos 134 y siguientes de la Nueva Constitución, la existencia de los bienes comunes naturales, principalmente, significa la creación de una obligación para el Estado, que es la obligación de custodia y ponerse en posición de custodio.

Esto de ponerse en posición de custodio tiene una dimensión que tiene que ver con la obligación propia del Estado, pero, también, envuelve el reconocimiento de que esos bienes naturales comunes no son del Estado, o sea, no son parte del dominio público. Al no ser parte del dominio público, se les reconoce de vuelta esta idea de que son comunes y, por lo tanto, se les reconoce esta idea de que no son apropiables -sobre todo los bienes comunes naturales inapropiables- sino que son de las generaciones pasadas, presentes y futuras, y que se requiere un especial respeto de esos bienes para mantenerlos, entonces, para las generaciones futuras.

9. En la Constitución que rige actualmente, se establece en el artículo 19 N^o8: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Hoy, se propone por la Convención Constitucional reemplazarlo por lo establecido en el artículo 104 de la propuesta constitucional: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. ¿Qué repercusión jurídico-política tendrá dentro de la institucionalidad ambiental en nuestro país si se aprueba ese cambio en la Carta Fundamental?

Hay una diferencia importante entre ambos conceptos. Si bien el concepto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha ido evolucionando, y hoy día la comprensión que tienen los tribunales sobre el es mucho más amplia y parecida al concepto del derecho a un medio ambiente sano, la verdad es que la nomenclatura internacional y, por lo tanto, toda la discusión que se ha dado a nivel global respecto del derecho humano al ambiente ha sido entorno al ambiente sano. Y eso refiere a un ambiente donde se pueda desarrollar la vida adecuadamente, pero también refiere a otros atributos -muchos de ellos están muy bien sintetizados y explicados en la Opinión Consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- donde se hace un análisis particular sobre este derecho al ambiente sano.

Ahora, el ambiente sano podemos entenderlo, precisamente, como un ambiente sano para el desarrollo de la vida humana. Cuando decimos “ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, estamos agregándole al “sano”, que es para los humanos, el “ecológicamente equilibrado”, que refiere a la propia naturaleza, a los propios ecosistemas como ecosistemas que tienen que estar equilibrados, en este caso del artículo 104, para proteger el derecho humano. O sea, el derecho humano de un ambiente es un ambiente que sea sano para nosotros, pero que también este ecológicamente equilibrado porque eso asegura las posibilidades de satisfacción también de otros derechos humanos, como lo dice la Opinión Consultiva 23/17: derechos como acceso al agua, acceso a la alimentación y, a pesar de que esto no está en la Opinión Consultiva, sí diríamos el aire limpio, que sí está en nuestra propuesta de Nueva Constitución.

10.Por último, ¿cuáles son los desafíos que vislumbra para el Chile post plebiscito del 4 de septiembre respecto a la protección y conservación de la naturaleza y medio ambiente, si gana una u otra opción?

Una vez aprobada la Nueva Constitución, vamos a tener que implementarla, por supuesto. Esto requerirá de mucha deliberación pública y, también, reflexión sobre cómo es que las distintas normas de la Nueva Constitución dialogan con las normas existentes y dialogan, también, con los procesos sociales existentes, de manera de modificarlos hacia el futuro para respetar de mejor manera los límites de la naturaleza. Va a ser un trabajo interesante, espero que sea muy participativo porque creo que en este ámbito todos y todas tienen un decir: las organizaciones ambientales, los gobiernos regionales, las empresas y distintas industrias que se dedican a este tema, el gobierno central. Hay un abanico de personas y organizaciones que debieran tener un espacio para influir en cómo es que se van a crear las normas que implementen la Nueva Constitución y que, finalmente, esto le va a dar forma al derecho ambiental chileno de la próxima década, y quizás sirva también como un referente para otros sistemas normativos en el mundo que están buscando moverse hacia posiciones que quizás son más cercanas a lo que la Nueva Constitución trae para Chile.

La discusión no termina de ninguna manera con la aprobación del texto, sino que requiere, luego, de mucha deliberación, y me parece muy bien que así sea. Va a ser ese juego democrático el que va a terminar definiendo reglas, pero definiendo reglas dentro de un marco, que es la Nueva Constitución, que es un marco que nos conduce por un camino de mucha mayor protección del medio ambiente, de nuestra salud y de las generaciones futuras.