Si la víctima consiente la penetración se debe condenar por abuso sexual y no por violación si el acusado se retira el preservativo sin consentimiento durante la relación sexual.

El Tribunal Supremo de España acogió en parte el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó al acusado a la pena de 4 años de prisión por el delito de agresión sexual y a la pena de 6 meses de prisión por el delito de lesiones y al pago de 13.000 euros por concepto de indemnización de perjuicios.

El recurrente alegó que se falló vulnerando el principio de inocencia, el principio in dubio pro reo, con error en la aplicación del derecho y con error en la valoración de la prueba, ya que, las declaraciones de la víctima fueron alimentadas por cierto despecho ante sus sentimientos no correspondidos por parte del acusado, lo cual concuerda con las pericias sobre el preservativo y el lavado vaginal de la víctima que permitirían concluir que en realidad lo que ocurrió no fue que el acusado se haya sacado el preservativo mientras mantenía relaciones sexuales con la víctima a pesar de que ésta le habría manifestado previamente que sólo aceptaba mantener relaciones sexuales con uso de preservativo, por cuanto él había sido diagnosticado de una infección en sus órganos genitales, sino que más bien, lo que ocurrió fue que el preservativo se desprendió por un movimiento de la víctima, cuya hipótesis se corrobora con que no se encontró semen en la cavidad vaginal de la víctima y que se encontró en el preservativo un ADN no identificado.

Aduce que, el Stealthing (retiro de preservativo sin consentimiento durante la relación sexual), no puede ser considerado como agresión sexual o violación, desde que la penetración sí fue consentida, por lo que no colmaría las exigencias típicas del artículo 181 del Código Penal (178 y 179 en la actualidad).