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Hay voto en contra y prevención.

TC declaro inadmisible acción de inaplicabilidad que impugnaba artículo 38 ter de la Ley de Isapres por no resultar decisivo en la resolución del recurso de protección de conoce la Corte de Apelaciones de Santiago.

La impugnación se acogió a trámite, oportunidad en que la Segunda Sala dispuso suspender el aludido proceso judicial para pronunciarse sobre la admisibilidad del requerimiento. A tal fin confirió traslado a la Isapre y requirió el envío de copia autorizada del contrato de salud con sus modificaciones. Esta pidió que la acción fuera declarada inadmisible […]

8 de julio de 2010

La impugnación se acogió a trámite, oportunidad en que la Segunda Sala dispuso suspender el aludido proceso judicial para pronunciarse sobre la admisibilidad del requerimiento. A tal fin confirió traslado a la Isapre y requirió el envío de copia autorizada del contrato de salud con sus modificaciones. Esta pidió que la acción fuera declarada inadmisible por cuanto el precepto legal impugnado no resultaría decisivo en la resolución del asunto. Aduce que el contrato es de marzo de 2004, de modo que a la tabla de factores por edad y sexo que en él se contiene no le resulta aplicable lo dispuesto en la norma impugnada, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 2º de la Ley Nº 20.015.
La actora no objeto el contrato, y de los antecedentes que obran en autos no aparece que haya controvertido la fecha en que lo suscribió (marzo de 2004).
Por su parte, la Corte de Santiago remitió copia de la gestión sub lite, el plan de salud  (del año 2004) y un Formulario Único de Notificación, de marzo de 2009, que indica una modificación de la cotización pactada por aumento de precio GES (Garantías Explícitas en Salud).
El fallo puntualiza que esta modificación del precio del plan por aumento del precio GES no forma parte de la cuestión de constitucionalidad debatida en estos autos ni en la gestión pendiente, en que se reclama solo por el alza del precio del plan por cambio de factor etáreo. Por ello no puede considerarse que exista un plan alternativo o un nuevo plan, en los términos del inciso final del artículo 2 de la Ley N° 20.015, pues el aumento del precio GES es impuesto por disposición expresa de la ley (Ley N° 19.966), sin que intervenga una manifestación de voluntad del afiliado ni de la Isapre.
La sentencia transcribe el artículo 47 F de la Ley Nº 17.997 que establece que procede declarar inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad en los siguientes casos: ”1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado; 2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;  3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y 6° Cuando carezca de fundamento plausible”.
La Segunda Sala resolvió que la acción deducida no cumple con la exigencia constitucional según la cual “la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto”, que reitera, como causal de inadmisibilidad el N° 5 del artículo 47 F de la Ley Nº 17.997.
Lo anterior, porque la norma legal impugnada corresponde al artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, disposición que fue incorporada a la referida legislación por el artículo 1º, Nº 15, de la Ley Nº 20.015, y que, en su texto refundido, coordinado y sistematizado, aprobado por el DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, se refiere al artículo 199, y ocurre que por disposición expresa del inciso primero del artículo 2º de la Ley Nº 20.015, el citado artículo 38 ter entró a regir en el mes de julio del año 2005 –fecha que coincide con la entrada en vigencia del Reglamento a que alude el mismo artículo-, resultando evidente que no tendrá incidencia en la resolución del asunto sub lite pendiente, pues no es legislación aplicable al contrato de salud que vincula actualmente al actor y a la Isapre que data del mes de marzo del año 2004.
A mayor abundamiento, la sentencia razona que de los antecedentes que obran en autos se colige que la requirente –en su condición de afiliada- no ha aceptado un plan alternativo ofrecido previamente por la Isapre ni ha contratado un nuevo plan de salud distinto del que lo ligaba con aquélla a la fecha de entrada en vigor del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, por lo que sólo cabe concluir que éste es un precepto que no podrá aplicarse al resolver el recurso de protección, ya que el cambio del precio GES no puede estimarse como la aceptación de un plan alternativo o la suscripción de un nuevo plan de salud.
El Ministro señor Viera-Gallo previno que concurría a la declaración de inadmisibilidad teniendo presente que una correcta interpretación del artículo 2° de la Ley Nº 20.015 supone que si un contrato de salud sufriera modificaciones sustanciales después de la entrada en vigencia de dicha ley, aun cuando no se tratara de un plan alternativo o de un nuevo plan de salud, debería entenderse que aquél pasa a regirse íntegramente por las disposiciones de la mencionada ley. Así lo desprende de la historia fidedigna del precepto, que consideraría que las “adecuaciones” de un contrato importan un cambio en la normativa que lo regiría.
Con todo, puntualiza que la introducción de las Garantías Explícitas en Salud en los contratos, por mandato imperativo de la ley, no puede estimarse como un cambio suficiente para aplicar en plenitud la Ley 20.015, ya que su origen no es convencional, sino que emana directamente de una norma legal.
Tratándose entonces de un contrato suscrito con anterioridad al 2005 y no constando que haya sufrido otra modificación con posterioridad a esa fecha, salvo el precio del GES, corresponde, como prescribe el artículo 2°, que las tablas de factores que contenga se mantengan en vigor, sin que en este caso tenga incidencia la norma impugnada.
El Ministro señor Carmona estuvo por declarar admisible el requerimiento. Observa que el precepto impugnado es de una gran complejidad, pues aborda desde distintas perspectivas la tabla de factores. La mayoría, afirma, considera como un todo el precepto impugnado, sin hacer los matices a que obliga la aplicación del artículo 2° de la la Ley N° 20.015. Este sólo excluye de la regla de orden público de ajustar todos los contratos a las tablas de factores pactadas; pero no a todo el régimen jurídico de las tablas de factores que diseña la nueva normativa. Varios de los elementos que componen dicho régimen jurídico, sin embargo, se encuentran en el artículo 199. La mayoría excluye la aplicación a los antiguos contratos de todo el artículo 199, en circunstancias que es perfectamente separable en dicho precepto la tabla de factores pactada, el régimen jurídico de las tablas de factores y la aplicación de estas tablas, excluyéndose sólo el primer aspecto.
Sostiene que el artículo 2° de la Ley N° 20.015 sólo contempla una ultra actividad para las tablas de factores, pero en relación a la forma en que se pone término o modifica el contrato, mediante la aceptación de un plan alternativo o la suscripción de un plan de salud distinto, es una cuestión de procedimiento, que se rige por la nueva normativa. Es decir, por el artículo 197 y 198 del D.F.L. N° 1, y también por parte del artículo 199, esto es, por la norma impugnada.
En segundo lugar, el precio base no es un aspecto que quede postergado en su aplicación por mandato del artículo 2° de la Ley N° 20.015 pues entró a regir de inmediato, y ocurre que el contrato tiene una modificación el año 2009. La mayoría considera que dicha modificación no debe ser tenida en cuenta porque no forma parte de la cuestión debatida, y no fue producto de un plan alternativo o de un plan de salud distinto. Discrepamos. Por de pronto, llama la atención que si dicho aumento de la cotización fue producto de las garantías explícitas en salud este haya operado cuatro años después que estas se establecieron, es decir, recién en 2009, cuando estas comenzaron a operar en 2005.
Enseguida, esta modificación consistió en un aumento de la cotización. Al tener una modificación, y ser ésta una modificación esencial, impacta en la norma impugnada. En efecto, de conformidad al artículo 170 letra h) del D.F.L. N° 1, de Salud, de 2006, las cotizaciones de salud son aquellas destinadas a financiar las prestaciones a que da origen el contrato de salud. Estas pueden ser legales o una superior; en este último caso, debe ser libremente convenida (artículo 131). Dicha cotización está en estricta relación a que en el contrato de salud, las partes convienen libremente las prestaciones y beneficios, incluidos la forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento (artículo 189). Es tan esencial el pago de la cotización, que no hacerlo permite que la Isapre pueda poner término al contrato por incumplimiento (artículo 201, N° 2).
Ahora bien, el artículo 199 de dicho DFL –artículo 38 ter- en su inciso primero, parte por señalar que el afiliado debe pagar a la Isapre un precio determinado. Este tiene dos componentes. Por una parte, el precio base. Este es el precio asignado por cada Isapre a cada plan de salud. Por la otra, los factores que deben ser tomados en cuenta para cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores, para aplicar a dicho precio base. El precio final, entonces, es lo que resulta de multiplicar el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado de conformidad a la respectiva tabla de factores. Pero el precio final se expresa en una cotización, que es lo que el afiliado, mes a mes, entrega a la Isapre.
Como en el presente caso se aumentó la cotización, se ajustó el precio del contrato, ya no estamos en el contrato original, pues ha tenido una modificación esencial en el precio, alterándose un componente de los que señala el inciso primero del artículo 199: el precio base.
En tercer lugar, la mayoría afirma que la norma impugnada no tendrá aplicación en la gestión pendiente, “ya que no es legislación aplicable al contrato de salud que vincula actualmente a la actora y a la Isapre”; por lo mismo, no es decisiva. Sin embargo, si bien dicho juicio puede ser emitido al pronunciarse sobre la admisibilidad de un requerimiento, requiere mucha prudencia, pues puede invadir las atribuciones de los jueces de fondo. Además, una cosa es que no sea decisiva, es decir, que a juicio de este Tribunal no incidirá en la resolución que deba tomar el juez de fondo, no será tomada en cuenta por éste (rol N° 472), y otra que “no es legislación aplicable al contrato”. Esto último es algo que esta Magistratura no puede afirmar por exceder sus atribuciones.

Vea texto íntegro de la sentencia.

Vea texto del requerimiento.

 

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