El TC declaró inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad que impugna el inciso primero de la letra ñ) del artículo 39 en relación con la letra b) de la precitada disposición, ambas del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973.
La gestión pendiente invocada incidía en un procedimiento de consulta seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) iniciado en Enero de 2011.
El requirente -Aerolíneas Principal Chile S.A. (PAL)- sostiene que en el referido proceso y ante la consulta de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS) sobre la operación de fusión entre LAN Airlines S.A. (LAN) y TAM Linhas Aéreas S.A. (TAM), dicha Magistratura, junto con dar tramitación a la cuestión planteada, suspendió la operación de fusión consultada y dispuso oficiar a una serie de entidades, incluyendo las empresas aéreas que operen en el país, a objeto de que las mismas, así como otros entes que también tengan interés legítimo, aporten antecedentes.
La requirente señala, respecto a la aplicación decisiva del precepto cuestionado de inaplicabilidad, que “al dictar sentencia sobre la Consulta, la Magistratura competente podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en la fusión LAN-TAM, que es materia del asunto sometido a su conocimiento. Estas condiciones fijadas por el TDLC pueden provenir o basarse en las medidas de mitigación propuestas por el informe presentado por la Fiscalía Nacional Económica como aporte a la Consulta y que, como se ha señalado, coinciden con el acuerdo extrajudicial celebrado entre esa Fiscalía y LAN”.  Y agrega que, “a su vez este acuerdo extrajudicial entre la FNE y LAN fue suscrito basándose en el precepto legal impugnado. Por lo tanto, la aplicación de éste resulta decisiva en la resolución del asunto pendiente en el que incide la acción de inaplicabilidad. En otros términos, si la sentencia del TDLC acoge lo propuesto por el acuerdo extrajudicial entre la FNE y LAN, significa que se está aplicando el precepto legal que le da sustento, esto es, el precepto impugnado”.
Por su lado, quienes comparecieron oponiéndose al requerimiento, sostuvieron que el precepto cuestionado no es aplicable o bien no es decisivo en la gestión en que incide la acción de inaplicabilidad deducida, ya que sólo podría haberse aplicado en el proceso de que conoció el TDLC, en la causa sobre acuerdo extrajudicial que se encuentra terminado por sentencia firme o ejecutoriada.
La Sala designada por el Presidente del TC declaró inadmisible la acción deducida, por cuanto es indubitado que el proceso sobre acuerdo extrajudicial iniciado en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la FNE y LAN se encuentra concluido, agregando la resolución sobre el artículo 39, letra ñ, inciso primero, del DL N° 211, que establece la atribución del Fiscal Nacional Económico de suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, y cuya inaplicabilidad el requirente solicita en los autos sobre consulta, aun en el evento hipotético de que fuera aplicable a esta gestión pendiente sobre consulta, dicha aplicación no resultaría decisiva para su resolución, dada la diferente naturaleza de las gestiones de consulta y de acuerdo extrajudicial.
En efecto, prosigue la Magistratura Constitucional, el procedimiento de consulta no se rige por el artículo 39, letra ñ, impugnado, sino por los artículos 18, N° 2, y 31 del DL N° 211, que establecen –entre otras- la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo (en este caso, CONADECUS), o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos no contenciosos que puedan infringir el DL N° 211, relativos –en el caso sub lite- a hechos, actos o contratos por celebrarse (operación de concentración LAN-TAM), para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos
En mérito de lo anterior, concluye la Sala manifestando su convicción de que aun cuando hipotéticamente el precepto legal impugnado llegare a tener aplicación en la gestión sub lite (proceso sobre consulta Rol NC N° 388-11), tal aplicación no podrá ser decisiva en la resolución del asunto que en ella se ventila, lo que determina la concurrencia en la especie de la causal de inadmisibilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 84 de la LOCTC, en relación con lo dispuesto en el inciso decimoprimero del artículo 93 de la Carta Fundamental.
La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Vodanovic, quien estuvo por declarar admisible el requerimiento, teniendo en cuenta que se cumplen –en su concepto- los requisitos que prevén al efecto la Constitución y la LOCTC. Estima esta disidencia que la complejidad jurídica del asunto sometido a consideración de esta Magistratura, así como su innegable repercusión económica y social, predisponen naturalmente a ejercer la jurisdicción en toda su integridad bajo el principio de que, en caso de duda o dificultad de entendimiento, debe preferirse la solución que permita al Pleno resolver la materia de fondo en discusión. En particular, considera que de la gestión en que incide el recurso no aparece manifiestamente la imposibilidad de aplicación decisiva del precepto, sino que, por el contrario –según se advirtió en estrados por el requirente– es la propia Fiscalía Nacional Económica la que reconoce la hipotética aplicación de la norma objetada. 

Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N° 2046.

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