El TC rechazó dos requerimientos –roles 1856 y 2020– en los que se pretendía obtener, por primera vez en materia de impugnaciones a la ley de ISAPRES, la inaplicabilidad de los artículos 38, en su inciso 3°, y 38 bis de la Ley Nº 18.933, que facultan a las Instituciones de Salud Previsional para reajustar anual y unilateralmente el precio base de los planes de salud de sus afiliados, sin tope máximo para el reajuste ni para el número de anualidades, quedando tal precio sujeto exclusivamente a las limitaciones consagradas en la segunda de la normas objetadas.
Las gestiones pendientes invocadas incidían en sendos recursos de protección interpuestos ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de Isapre Colmena Golden Cross.
En su sentencia, la Magistratura Constitucional expresó, en esencia, que, traídos los autos en relación y terminada la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, produciéndose empate de votos, con lo cual, atendido el quórum calificado exigido por la Carta Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y que, por mandato de la letra g) del artículo 8° de la LOCTC, el voto del Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo por desechado el requerimiento por no haberse alcanzado el quórum constitucional necesario para ser acogido.
Según lo anterior, por rechazar el requerimiento estuvieron los Ministros Bertelsen, Venegas, Peña, Navarro y Aróstica, quienes, en primer término, expusieron los principios que inspiran ambos preceptos en cuestión. En el caso del inciso 3°, del artículo 38: igualdad ante la ley; no discriminación; principio de publicidad. Y en cuanto al artículo 38 bis: principio de comunicación; de moderación; de limitación de plan alternativo y de fiscalización.
Al efecto, aducen estos Ministros que, a diferencia de la facultad que la ley confería a las ISAPRES para ajustar los precios de los planes de salud por el simple transcurso del tiempo, reflejado en el aumento de la edad de los beneficiarios, situación que fue sancionada con la declaración de su inconstitucionalidad, pronunciada por este Tribunal mediante sentencia recaída en los autos Rol N° 1710, por violatoria de la igualdad ante la ley y por no resultar integralmente compatible con el respeto de los derechos de protección a la salud y de la seguridad social, asegurados por la Carta Fundamental, en el presente caso se trata de una situación diferente, pues, en conformidad a los preceptos legales ahora cuestionados, la revisión de los contratos debe obedecer a cambios efectivos y verificables de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan, que deben justificarse de manera cabal, pormenorizada y racional. No es admisible, en consecuencia, extrapolar al caso que ahora nos ocupa los razonamientos tenidos a la vista por esta Magistratura para resolver un conflicto por completo diferente, como lo fue la derogación de los denominados factores etáreos.
Y es que, prosiguen, la doctrina constante de la Corte Suprema sostiene que la referida facultad revisora de la entidad de salud exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisión responda a cambios efectivos y verificables de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan, todo lo cual debe justificarse de manera cabal, pormenorizada y racional.
Por lo mismo, nada impide cuestionar y revisar en dicha sede de protección la racionalidad y justicia de la modificación del precio base, a la vez que determinar si al efectuarse la misma se actuó de manera fundada o si –por el contrario- fue resultado de una situación que importe en el hecho una diferenciación arbitraria o manifiestamente desproporcionada para la parte contratante, en atención a la naturaleza propia de contrato de adhesión que reviste el seguro de salud previsional. La propia requirente ha cuestionado el ejercicio de dicha facultad en un recurso de protección, el que constituye por lo demás la gestión pendiente que motivó esta presentación.
De esa forma, concluyen que, en el caso concreto, la inaplicabilidad de la disposición produciría un efecto contrario a la Carta Política, desde que tal declaración supondría que en la relación contractual entre las partes se aplicara la legislación anterior a la normativa aprobada el año 2005, la que a todas luces le resulta más perjudicial al afiliado de la institución de salud previsional, al dejar entregada dicha materia a la libre determinación de las partes.
Por su parte, por acoger el requerimiento estuvieron los Ministros Vodanovic, Fernández Fredes, Carmona, Viera-Gallo y García, quienes, en esencia, sostuvieron que, en primer lugar, cabe tener presente que el Tribunal Constitucional no ha emitido hasta ahora pronunciamiento respecto de las normas impugnadas en autos, pues no ha contado con competencia específica para ello en razón de no haberse presentado requerimientos en tal sentido con anterioridad. Así, tal como se señaló en la sentencia Rol N° 1710, el Tribunal Constitucional no emitió pronunciamiento en dicha oportunidad sobre el precio base, pues en tal caso su competencia específica estaba limitada sólo a los factores resultantes de las respectivas tablas de riesgo (STC 1710, considerando 53°).
Al respecto, y en torno a la vulneración del principio de igualdad desde la libertad contractual, arguyen estos Ministros que esta Magistratura ha establecido dos estándares específicos en materia de libertad contractual que se corresponden con el punto de partida y el punto de llegada del principio de igualdad aplicado a un contrato de salud. Primero, que, como punto de partida, se ha de regular la relación de igualdad entre Isapre y cotizante en el marco del respeto de otros derechos fundamentales, ya que no es posible propiciar la desregulación de la relación contractual, asunto que estuvo en la base de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter, N°s 1 a 4, de la Ley de Isapres, reflejada en la STC Rol 1710 del año 2010. Y, segundo, que, en una perspectiva de igualdad de resultados, el poder del cotizante debe crecer en función de una negociación de términos contractuales más justos. No se trata de reconocer una paridad ni un mismo poder de negociación imposible de sostener en un contrato de adhesión, sino que simplemente de reducir la abismante diferencia de poder correlativo en la fijación de los términos contractuales del plan de salud. Ambas desigualdades son las caras de una misma moneda. Si se concede una dimensión de regulación de igualdad de contratantes, debe proveerse un resultado más equitativo. Ambos estándares aparecen vulnerados en esta causa.
Conforme a ello, continúan, el consentimiento es esencial en la contratación y en sus etapas sucesivas de modificación. Entre ellas, los cambios a los elementos esenciales del contrato, como lo es el precio en los contratos a título oneroso. Tanto es así que, a título ejemplar, en la regulación habitual en la materia, el propio Código Civil, en relación con el contrato de compraventa, señala en el inciso primero de su artículo 1808 que “el precio de la venta debe ser determinado por los contratantes”, sin perjuicio de que su determinación se encomiende a un tercero (inciso primero del artículo.
Por lo demás, esta tesitura con que la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores aborda la materia es un trasunto nacional de una orientación reguladora de amplia presencia en el Derecho Comparado. Así, por ejemplo, la Directiva 93/13, del cinco de abril de 1993, de la Comunidad Europea, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, vinculante para todos los países de la Comunidad, consagra este principio tutelar declarando que una cláusula redactada previamente sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido, es abusiva cuando causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato en detrimento del consumidor (artículo 3°). Tales cláusulas no negociadas, impuestas al consumidor en contratos con proveedores o prestadores dentro de su propia actividad, no obligan al consumidor y el contrato sigue siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia (artículo 6°).
Por tal razón, aducen estos Ministros que la facultad unilateral de las Isapres para reajustar periódicamente los precios bases de los contratos de salud previsional que celebran con sus afiliados, no sólo debe ser reprochada por conceder una facultad superlativa a dichas entidades, contraria a los estándares expresos de este Tribunal y a los principios formativos del Derecho de los Contratos, aplicados al contrato de salud reconocido constitucionalmente, y opuesta al principio constitucional de “igualdad en la ley”, sino porque el objeto de dichos contratos es la provisión de un servicio vital del que no pueden prescindir quienes los celebran; su finalidad no es garantizar a todo evento la expectativa de rentabilidad de los aseguradores privados sino el acceso efectivo de las personas a la protección de su salud y a la seguridad social.
Luego, y en cuanto a la vulneración del derecho de protección de la salud como integrante de los derechos de seguridad social, afirman estos Ministros que la vulneración de la igualdad ante la ley acarrea en este caso una afectación sustantiva del derecho de protección de la salud. Siempre el derecho a la igualdad es relacional y aquí, indefectiblemente, termina vulnerando el derecho de protección de la salud al producir igualaciones hacia abajo en las prestaciones de salud y hacia el alza en el precio de los planes.
Y es que, las personas aparecen autorizando una reducción de la protección de su salud y se les estrecha el margen de libertad para decidir el sistema de salud al que deseen acogerse, sea éste estatal o privado. Estas situaciones constituyen un efecto inconstitucional de las normas aludidas porque obligan al usuario a renunciar a derechos fundamentales, en circunstancias de que tal renuncia vulneraría principios constitucionales.
En consecuencia, se sostiene, cabe constatar que “el mecanismo de reajustabilidad definido por el legislador en esta materia genera un desequilibrio entre el cobro de las cotizaciones y la protección del derecho a la salud, que deja a este último sin la tutela que la Constitución exige” (STC Rol 1710, considerando 156°).
Respecto a la afectación de la reserva legal, se expresa que, en el presente caso, el legislador no ha regulado una materia básica referida a la seguridad social, pues ha entregado a la discrecionalidad de la Isapre la determinación del máximo neto de cada alza anual. Las únicas limitaciones que contempla la norma se refieren a la proporcionalidad de los incrementos entre los distintos planes, pero no establece una restricción o tope respecto del alza en sí misma. Ello deja al arbitrio de la Isapre la determinación del alza, con la única limitación de subir todos los planes en un rango relativamente similar. Dicha limitación consiste en que las variaciones del precio base no podrán ser superiores a 1,3 veces el promedio ponderado de las variaciones porcentuales de precios base, informadas por la Isapre; ni inferiores a 0,7 veces dicho promedio.
Según ello, indican que el legislador ha faltado a su deber de especificidad y determinación al permitir que las Isapres puedan reajustar discrecionalmente el precio base de sus planes de salud sin establecer un criterio o parámetro objetivo que mantenga la equidad del contrato de salud. Se entiende por “precio base” el que se asigna a cada plan de salud, el que será igual para todas las personas que contraten ese plan. En palabras de Luigi Ferrajoli, “una autorregulación es inconcebible (…). Por eso, es a la esfera pública, a sus instituciones de gobierno y sobre todo a específicas instituciones de garantía, funcionalmente encargadas de la tutela de los intereses generales y de los derechos fundamentales de todos, a la que está necesariamente confiada la heteroregulación del mercado, a través de la imposición de límites y vínculos legales a los poderes empresariales.”
En relación a la falta de proporcionalidad y razonabilidad de las normas impugnadas, estos Ministros señalan que la ley no ha establecido condiciones o parámetros razonables en esta materia, ya que permite un reajuste unilateral del precio base por parte de la Isapre sin justificación alguna. Todo ello puede afectar el libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de salud, al establecerse un precio que no guarda relación alguna con las rentas de los afiliados, contraviniendo así el equilibrio que tenía el contrato en un inicio.
Por último, y con respecto a evitar la elusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, arguyen que en los casos de autos, los requirentes son, justamente, una mujer y un hombre de edad madura, y ellos se han visto y pueden seguir siendo afectados por nuevas discriminaciones. Ello se debe a que la única garantía de no discriminación que se asegura se refiere a que no haya discriminación entre los afiliados a un mismo plan, pero se permite que se alcen de forma diferenciada los planes de mujeres y los planes de los más ancianos, resultando tal situación discriminatoria. No existe una forma de controlar esta situación por parte de la Superintendencia, pues únicamente puede controlar la relación entre las personas afiliadas a un mismo plan.
Motivos por los cuales, los suscriptores de este voto estuvieron por acoger la acción de inaplicabilidad deducida en las dos causas acumuladas, declarando inaplicables, en ambas causas sub lite, los dos preceptos legales impugnados por los requirentes.
Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro de la resolución que acumula los procesos.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente causa Rol N° 1856.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente causa Rol N° 2020.
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