El TC rechazó un requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba los artículos 13, 64 N° 2 y 67 del Decreto Ley N° 1.094, de 1975, que establecen normas sobre extranjeros en Chile.
La gestión pendiente invocada es un proceso de protección, iniciado por una ciudadana haitiana, en contra de una resolución del Ministerio del Interior que decretó su expulsión fundada en que habría hecho declaraciones falsas en relación al contrato de trabajo, a efectos de obtener derecho a residencia.
En su sentencia, arguye la Magistratura Constitucional que, traídos los autos en relación y terminada la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, separadamente, produciéndose empate de votos respecto de la inconstitucionalidad de la aplicación, en las actuales circunstancias del caso, del artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, con lo cual, atendido el quórum calificado exigido por la Carta Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y teniendo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8° de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal, el voto del Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo por desechado el requerimiento por no haberse alcanzado el quórum constitucional necesario para ser acogido.
Asimismo, aduce el fallo, se produjo el rechazo por mayoría de votos –aunque con fundamentos diversos entre ellos– acerca del requerimiento de inconstitucionalidad sustentado sobre la base del principio de reserva legal que regula esta materia (artículo 13, inciso segundo, del Decreto Ley N° 1.094); en base a la solicitud de visado por la presentación de declaraciones falsas (artículo 64, N° 2, del Decreto Ley N° 1.094), y en base a la salida de los extranjeros del país, sea que se estime expulsión administrativa o abandono voluntario (artículo 67 del Decreto Ley N° 1.094), pese a no involucrarse este Tribunal Constitucional en la legalidad misma de los actos administrativos que se dictaron en relación a estas normas para este caso concreto.
Conforme a lo anterior el requerimiento fue rechazado en todas sus partes.
En ese sentido, las consideraciones por rechazar el requerimiento –sustentadas en primer lugar por los Ministros Peña, y Hernández Emparanza–, expusieron, en esencia, que, atendida la evolución que han tenido las circunstancias de hecho referidas a esta causa, en especial, el oficio emanado del Ministerio del Interior N° 22035, de fecha 22 de diciembre de 2012, agregado a fojas 343 de autos, actualmente las disposiciones objetadas ya no resultan decisivas para resolver el recurso de protección que constituye la gestión pendiente (fojas 74), acción cautelar mediante la cual se solicita “revocar la medida de abandono dictada por la Jefa del Departamento de Extranjería y Migración”, para lo cual es necesario dejar sin efecto o al menos suspender el Oficio del Ministerio del Interior N° 2503 de 14 de febrero de 2012, que rechazó la solicitud de invalidación de la Resolución Exenta N° 53606, de 12 de julio de 2011, mediante la cual se rechazó la solicitud de visación de residencia sujeta a contrato presentada por la extranjera doña Sonia Fortilus de nacionalidad haitiana y dispuso el abandono del país.
Luego, los Ministros Venegas y Aróstica votaron por desestimar el requerimiento en todas sus partes, atendido que el aludido artículo 13 versa sobre las atribuciones discrecionales que le competen al Ministerio del Interior “para el otorgamiento de visaciones, para las prórrogas de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva”.
Y es que, exponen, es sensato comprender que el otorgamiento de visas no puede devenir en un trámite automático, especialmente cuando una masiva afluencia de extranjeros obliga a ponderar las capacidades del país para recibirlos, en las áreas de la salud, educación, vivienda, servicios básicos y otros. Y sin que sea necesario volver aquí respecto a una cuestión que ya es de aceptación universal, cual es que la “arbitrariedad” en que degrade el ejercicio de una potestad discrecional, debe ser corregida por los jueces del fondo, merced a técnicas de control demasiado conocidas como para tener que repetirlas nuevamente en esta oportunidad.
Así, la revocación permitida por los artículos 66 y 64, N° 2, no viene a ser sino la lógica consecuencia del incumplimiento de aquella condición exigida en los artículos 2 y 23, entre otros, del mismo Decreto Ley N° 1.094, en orden a que las visaciones de residencia a extranjeros se otorgan precisamente “con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo”.
En torno a las consideraciones por acoger el requerimiento, los Ministros Vodanovic, Fernández Fredes, Carmona y García estuvieron por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de autos, por el artículo 13, inciso primero, respecto del cual se produjera un empate de votos en torno a su inaplicabilidad, por cuanto la norma que consagra la facultad de rechazar visados como potestad discrecional del Ministerio del Interior, que se trata de una norma pre-constitucional elaborada en 1975 y que refleja un esquema normativo de máxima discrecionalidad que admite masivas vulneraciones de derechos o alteraciones menores, dependientes del carácter compasivo o estricto de su invocación por las autoridades de turno.
Acto seguido, exponen que todo extranjero tiene derecho a emigrar, en el sentido que la migración no es un fenómeno nuevo y que ha estado presente a lo largo de la historia, es un dato de la realidad, pero ahora se caracteriza por un desafío nuevo: la regulación internacional y estatal.
Así, las Naciones Unidas, intermediadas por una decisión del Consejo de Seguridad, despliegan a lo largo del mundo Operaciones de Paz en auxilio de países en crisis o con severas deficiencias de sus Estados. La más emblemática de todas las Operaciones de Paz en las cuales ha participado Chile es Minustah-Haití, desde marzo de 2004 hasta la fecha, circunstancia que ha ampliado los vínculos políticos, económicos y sociales con esa nación y que se encuentra en el origen de la situación concreta en esta causa, toda vez que modificó la ruta migratoria, situando a Chile en el horizonte real de la perspectiva del ciudadano haitiano.
Frente a esta realidad, afirman que el punto de partida es sostener, junto a todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que toda persona tiene el derecho a emigrar de su país.
En cuanto al derecho a inmigrar, aduce estos Ministros que el derecho a emigrar de toda persona no supone el deber de los Estados de consagrar la inmigración como un derecho subjetivo de los extranjeros.
Por lo tanto, se expresa, no es admisible para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concebir la potestad administrativa de admisión del extranjero a cada país, únicamente desde la óptica del orden público interno y como medida de policía de seguridad. Más bien, el punto de vista correcto es complementar la discrecionalidad de orden público con un enfoque de derechos, en el examen de los requisitos de ingreso y permanencia de un extranjero en el país.
De esa manera, en el Derecho Comparado se distingue entre extranjeros y nacionales o ciudadanos para el ejercicio del derecho de circulación y residencia, lo cual es sin perjuicio de que el derecho a emigrar no tiene un correlativo simétrico en el derecho a inmigrar y en el deber de recibir, se reconoce que los Estados pueden regular internamente esta materia, siguiendo las limitaciones enunciadas en el considerando anterior.
Una vez situados en los rasgos históricos del tratamiento constitucional y legal del ingreso a Chile, manifiestan que la historia constitucional chilena expresa un conjunto importante de criterios. Primero, que los ensayos constitucionales iniciales de nuestra República revelan una amplia consideración al extranjero con articulados que sostienen que “el español es nuestro hermano.
La dimensión analizada se refiere a la regla de la admisión general de extranjeros, pero aún es más estricta la legislación sobre el inmigrante, indica el TC.
Y en esa perspectiva, afirman, hay que analizar el Decreto con Fuerza de Ley N° 69, de 27 de abril de 1953, del Ministerio de Hacienda, que regula la situación específica de los migrantes.
En síntesis, aducen estos Ministros, de los criterios normativos utilizados por el constituyente y por el legislador a lo largo de los siglos XIX y XX se deducen varias conclusiones. Primero, que el constituyente del 33 y del 25 ligó esta materia al principio de igualdad de trato entre los nacionales y los extranjeros.
Enseguida, sobre la titularidad del derecho de ingreso al país en la Constitución, razonan que el Decreto Ley N° 1.094, de 1975, dictado en un período en que era hegemónica la teoría de los derechos de ingreso y salida de las personas bajo la óptica de la seguridad nacional, debe contrastarse a la luz del texto constitucional. Por tanto, esa condición de titular del derecho a emigrar de su país que tiene todo extranjero y del derecho a inmigrar que posee el extranjero estableciendo deberes correlativos en el Estado receptor, debemos verificarla en la preceptiva fundamental.
Y es que la Constitución no distingue genéricamente entre extranjeros y chilenos en el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales. Es así como de los antecedentes constitucionales que originaron la norma del epígrafe del artículo 19 se puede sostener que esta titularidad genérica no sólo no discrimina contra los extranjeros sino que les reconoce tal título de derechos plenamente.
Al sostener estos Ministros que el principio de igualdad no autoriza una titularidad diferenciadora de derechos para el extranjero, salvo expresa habilitación constitucional, señala que el derecho de entrada de los nacionales y de los extranjeros a Chile puede fundarse en una consideración de trato diferente que exigiría un análisis de la igualdad ante la ley y de la prohibición de discriminación. En tal sentido, la distinción extranjero – chileno puede realizarse y el texto fundamental no la prohíbe.
Empero, se agrega luego, la Constitución no autoriza la privación de este derecho a extranjeros, garantizado mediante una doble titularidad y sólo habilita la regulación de algunas dimensiones de su ejercicio. Así, la Constitución, en materia de titularidad específica del derecho fundamental de libertad de locomoción, no realiza ninguna distinción que valide un tratamiento diverso entre extranjero y nacional.
Según ello, la Constitución establece el derecho de entrar y salir del territorio: la Constitución no sólo carece de distinción en las titularidades de los derechos de locomoción y residencia entre extranjeros y residentes, sino que refuerza el ejercicio de los derechos mismos garantizados en el artículo 19, numeral 7°, literal a) de la Constitución.
Ya situado este voto en el análisis del caso concreto, arguye que los requisitos de entrada son diferentes a las condiciones de permanencia del extranjero: los extranjeros tienen el derecho de emigrar, pero no importa ello un deber correlativo de los Estados de aceptar la inmigración, salvo excepciones como el refugio político y el asilo. Por tanto, el ejercicio de la dimensión administrativa de seguridad de la potestad pública en materia de extranjería se refuerza con las exigencias de ingreso al país, afirma el fallo.
Los derechos de un inmigrante que ha ingresado regular y legalmente al país, esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el control habitual de los organismos públicos de extranjería, seguridad, aduaneros y fitosanitarios y, excepcionalmente, bajo medidas de sanidad pública, se transforman en el derecho de residir y permanecer en el país (puesto que el ánimo del inmigrante es su radicación), en el derecho de regularizar su estadía (cuando algunos de los requisitos de cumplimiento para su permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un tratamiento jurídico igualitario al de un nacional, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos y con la propia Constitución. Justamente, en el caso de autos se trata de un inmigrante que ingresó legalmente al país, pero cuya permanencia no regularizó adecuadamente y que se encuentra con los requisitos materiales cumplidos para su permanencia.
Al efecto, reiteran que las facultades del Ministerio del Interior, no sólo son pre-constitucionales sino que también pre-convencionales, resultando natural invertir el orden de las obligaciones para ajustar esta potestad estrictamente al artículo 5 inciso segundo de la Constitución.
¿A quién le conviene y le es útil la facultad del Ministerio del Interior de otorgar visados?, se preguntan estos Ministros. La “utilidad” y la “conveniencia” estatal en la disposición de visados sean los factores determinantes para decidir otorgar o rechazar un visado o una residencia, constituye un punto de partida.
De esa manera, expresan que dejar entregada la evidencia de la “utilidad” o “conveniencia” social como el parámetro para justificar esta atribución estatal es vulnerar los derechos fundamentales de los extranjeros.
En torno al informe técnico previo de la Policía de Investigaciones, se afirma  que se transforma en un precedente vinculante que configura la decisión del Ministerio del Interior que no puede ser desvirtuada. En tal sentido, hay una vulneración en la “igual protección de los derechos” que le otorga la Constitución a toda persona, según lo dispone el artículo 19 N° 3 del citado cuerpo normativo.
En relación al régimen de las causales tasadas para rechazar los visados, concluye en esencia este voto, que, analizado en su integridad este caso, fluye nítidamente una doctrina que altera el entendimiento que ha existido acerca de la potestad discrecional del Ministerio del Interior para otorgar y rechazar visados, según lo dispone el artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094. Lo anterior lleva a que, en estricto rigor, hoy día exista la necesidad de establecer reglas tasadas para disponer el rechazo de un visado en el país. Estas reglas se configuran por el nuevo estándar que se deriva de las disposiciones de derecho internacional de los derechos humanos, de normas legales que desarrollan derechos constitucionales y del propio texto constitucional.
Por su parte, los Ministros Vodanovic, Carmona y García, estuvieron por acoger el requerimiento en todas sus partes, toda vez que, como primera consideración,  afirman que toda persona tiene derecho a emigrar.
En segundo lugar, afirman que el derecho a emigrar de toda persona no supone el deber de los Estados de consagrar la inmigración como un derecho subjetivo de los extranjeros. En este sentido, el deber estatal de recibir es una cuestión sometida al derecho interno de cada Estado.
Como tercera consideración debe tenerse en cuenta que nuestra Constitución, a diferencia de lo que establecen otros textos constitucionales comparados, no distingue genéricamente entre extranjeros y chilenos en el reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales.
En cuarto lugar y habida consideración de lo afirmado, arguyen estos Ministros que el derecho de entrada de los nacionales y de los extranjeros a Chile puede fundarse en una consideración de trato diferente que exigiría un análisis de la igualdad ante la ley y de la prohibición de discriminación.
En quinto lugar, la Carta Fundamental, en materia de titularidad específica del derecho fundamental de libertad de locomoción, no realiza ninguna distinción que valide un tratamiento diverso entre extranjero y nacional.
Así las cosas, en primer lugar, concluyen estos Ministros que los extranjeros tienen el derecho de emigrar, pero no importa ello un deber correlativo de los Estados de aceptar la inmigración, salvo excepciones como el refugio político y el asilo.
En segundo lugar, sin perjuicio de que esta sentencia no hace ningún alcance al “principio de reciprocidad” en las relaciones de ingreso al país, es evidente que los flujos migratorios son, por esencia, materias que exceden las dimensiones puramente estatales y deben ser enjuiciados a la luz de relaciones interestatales
En tercer lugar, uno de los elementos esenciales que determina el otorgamiento de visados es el informe previo y favorable de la Policía de Investigaciones como autoridad técnica en materia de extranjería, según lo dispone el artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, así como otras disposiciones del citado cuerpo legal.
A partir de estas consideraciones, afirma este voto que  resulta claro que no existe un derecho de revisión en forma que facilite la acción de la justicia ante una expulsión arbitraria. Si bien la legislación de extranjería contempla un recurso contra la orden de expulsión o de “abandono voluntario” ante la Corte Suprema (artículo 89 y 90 del Decreto Ley N° 1.094), y que no fue objeto de inaplicabilidad en este requerimiento, se da dentro de un plazo (24 horas desde la notificación de la expulsión) y en un contexto (expulsión coercitiva con inspección policial) que resulta prácticamente imposible de ejercer, máxime si una persona jamás ha conocido, litigado, alegado derechos y, previsiblemente incluso, no conozca el idioma que lo permita. Todas estas son vulneraciones al debido proceso y que afectan los derechos directamente establecidos para todos en el artículo 19, numeral 3°, de la Constitución.
En consecuencia, se arguye que las circunstancias concretas del caso ofrecían a la autoridad someter a un menor a una especie de extrañamiento o se tomaba la decisión de dejar al menor en el país desintegrando la familia y violando con ello el artículo 1°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Conforme a lo expuesto, habiéndose producido empate de votos respecto de la inaplicabilidad del artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, no se obtuvo la mayoría exigida por el artículo 93, numeral 6°, de la Carta Fundamental para declarar su requerida inaplicabilidad, motivo por el cual fue rechazado en esa parte el requerimiento.
Asimismo, se rechazó rechaza por mayoría de votos el requerimiento respecto de las demás normas reprochadas, esto es, de los artículos 13, inciso segundo, 64, N° 2°, y 67, inciso segundo, del Decreto Ley N° 1.094.
Finalmente, el Ministro Fernández Fredes previno que sólo acoge el requerimiento de autos respecto del reprochado artículo 13, inciso primero, pues, respecto de las demás normas objetadas considera que los criterios preceptivos contenidos en éstas no resultan constitucionalmente reprochables en sí mismos, toda vez que se limitan a declarar la ineficacia para fines de autorización migratoria de antecedentes que se demuestren falsos, así como a disponer el consecuente abandono del país respecto de aquel extranjero al que se le haya rechazado su autorización de residencia.

Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N°2257.

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