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Con disidencia.

TC rechazó inaplicabilidades que impugnaban normas de la Ley de Transparencia que inciden en caso que permitía divulgar contrato confidencial.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Carmona, quien fue del parecer de acoger el requerimiento de autos.

20 de diciembre de 2016

El TC rechazó dos requerimientos de inaplicabilidad –roles 2870 y 2871- que impugnaron parte del inciso primero y parte del inciso segundo del artículo 5 de la Ley N° 20.085, sobre transparencia y acceso a la información pública.

Ambas gestiones pendientes inciden en autos sobre recurso de queja de que conoce la Corte Suprema.

En su sentencia, expone la Magistratura Constitucional que el documento secreto o reservado ingresa a un órgano del Estado, el que está obligado a respetar el principio de publicidad, de manera que todos los instrumentos que acompañen los oferentes pasan a tener el carácter de públicos y, en consecuencia, cualquier persona interesada en conocerlos puede solicitar el acceso a ellos, como lo hizo Carey y Cia. Limitada, sin perjuicio de considerar que con ello no resulte afectada alguna de las garantías constitucionales.

En este caso concreto, señala el TC, la parte requirente ha esgrimido como fundamento de su acción el que el instrumento se encuadra dentro del numeral segundo del artículo 21 de la Ley de Transparencia, esto es, “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”, elementos en relación con los cuales, en este caso, analizados a la luz de las normas constitucionales invocadas, no permiten concluir que se vulneren derechos de las personas, particularmente, de garantías de carácter comercial o económico.

No obstante lo anterior, bien hacen tanto la resolución del Consejo para la Transparencia como la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de junio de 2015, en orden a resguardar debidamente los derechos de tal naturaleza de la parte requirente, al ordenar ambos órganos jurisdiccionales la aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, haciendo pública sólo aquella parte del acuerdo de compra de energía que no afecte los derechos mencionados y aplicar la reserva pertinente de las cláusulas que pudieran comprometer dichos derechos, agrega el fallo.

Así, y en torno al artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política, se aduce que la parte requirente se constituyó como persona jurídica, ha podido desarrollar su objeto social, de acuerdo a sus estatutos, y en el marco de su actividad económica celebró el contrato de compra de energía eléctrica que se niega a exhibir a un tercero; contrato que por sí mismo involucra la actividad propia de la Empresa Eléctrica PCS S.A., documento que se incorporó a una institución pública, la que por regla general, como se ha dicho ut supra, tiene la obligación de hacer públicos todos sus actos y resoluciones. De acuerdo a ello y en virtud del “Principio de la Razonabilidad”, tanto el Consejo para la Transparencia como la Corte de Apelaciones de Santiago han resuelto permitir el acceso al conocimiento de las cláusulas del contrato, sujeto empero a las restricciones que se marcan para impedir su conocimiento por terceros ajenos, en razón de afectar el secreto o reserva de información que puede revestir el carácter de garantías constitucionales de las partes del contrato.

Respecto del artículo 19, N° 24°, de la Constitución Política, se expresa que en el caso concreto y analizando la situación jurídica de la publicidad del contrato de compraventa, se adoptaron resguardos respecto de ciertas cláusulas, cuya publicidad pudiese provocar afectación a los derechos comerciales y económicos de las empresas suscriptoras; por ende, en el caso del derecho de propiedad, debe descartarse dicha vulneración, pues la requirente no ha sido ni privada ni limitada en su propiedad y, más aún, si se considera que al ser sometidas al control de constitucionalidad las normas sobre acceso a la información pública, éstas fueron declaradas constitucionales por una sentencia de esta Magistratura (Rol N° 1051).

Finalmente, y en cuanto al artículo 19, N° 25°, de la Constitución Política, se manifiesta por la sentencia que la requirente sostiene que la aplicación del artículo 5° de la Ley de Transparencia, en las partes impugnadas, vulnera el derecho de propiedad intelectual e industrial, consagrado en el artículo 19, N° 25°, de la Constitución Política de la República, al lesionar el modelo de negocios como creación original contenida en el contrato de compraventa de energía.

De ese modo, las partes del texto legal impugnado no resultan contrarias a la garantía constitucional reseñada, en este caso concreto, porque no se devela la peculiaridad de la innovación que en materia de energía renovable no convencional contiene el proyecto mismo, en atención a que el contrato no la específica, de tal manera que si una persona ajena accede al acto jurídico bilateral, no por ello va a poder conocer y, eventualmente, replicar la originalidad que es objeto y causa de la convención.

Conforme a lo anterior, concluye el TC señalando que el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado constituye una regla general que, como tal, encuentra excepciones en aquellos casos en que la publicidad afecte el cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, como lo expresa la parte final del inciso segundo del artículo 8° del texto constitucional. Aplicado el mismo a la disposición legal impugnada en relación al caso concreto, no resulta dicha norma jurídica contraria a la Constitución, atendido que no afecta garantías constitucionales de la parte requirente por estar debidamente resguardado el secreto o reserva acerca del modelo original que contiene el proyecto de energía renovable no convencional.

Motivos anteriores en virtud de los cuales fueron rechazados los requerimientos de autos.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Carmona, quien fue del parecer de acoger el requerimiento de autos, por cuanto sostiene que, en primer lugar, como ya se ha establecido por esta Magistratura (STC 2558/2013), la información que privados entregan al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esta posibilidad expresamente fue descartada en la reforma constitucional de 2005, en contraste con la situación legal previa a 2005, donde eso era posible.

En segundo lugar, para obviar lo anterior, se sostiene que aquí estamos frente a un documento que sirve de sustento o complemento directo o esencial a la decisión de adjudicación.

Sin embargo, expone la disidencia, dicha hipótesis no está tratada en el artículo 5° como un correlato de los fundamentos del acto. Dicho precepto distingue entre actos y resoluciones, fundamentos, documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos.

Introduce, por tanto, una hipótesis que el artículo 8° de la Constitución no contempla.

Sobre todo porque el artículo 41 de la Ley N° 19.880 establece que la resolución final de un procedimiento administrativo debe ser fundada. Esto significa que debe tener motivación y que ésta debe ser adecuada y suficiente. La motivación implica explicitar las razones que la Administración tuvo para decidir, señalar los hechos y fundamentos de derecho que la llevan a resolver en un sentido y no en otro. Implica, por lo tanto, un razonamiento coherente que justifique la decisión. La Administración debe explicitar en la resolución final la justificación de su decisión.

Y es que la confidencialidad no puede romperse unilateralmente por el órgano de la Administración. La titularidad del documento no corresponde al órgano de la Administración sino al particular. Los documentos se entregan bajo su cuidado y responsabilidad. Los terceros sabían que la confidencialidad existía; que todo lo acompañado no era público de acuerdo a la Ley N° 20.285.

Finalmente, concluye este Ministro expresando que constituye una carga excesiva para quien participa en este procedimiento licitatorio, que para participar deba acompañar ciertos documentos como condición inevitable y que luego esa información se le presuma pública, salvo que pruebe una causal de reserva o secreto. Más todavía si el Estado generó el entendido de que la información era confidencial. Y esa cláusula no fue objetada por nadie que participó en el procedimiento licitatorio.

Por su parte, el Ministro Romero concurrió al voto por acoger el requerimiento de inaplicabilidad, compartiendo lo expresado en el voto de minoría en los acápites I, II. También adhiere a lo señalado en los capítulos III (excepto en lo referido al considerando 8º) y IV, en la medida de su coherencia, indicando, en síntesis, que debe aclararse que acoger la acción de inaplicabilidad por el artículo 5º, inciso primero, de la Ley Nº 20.285, no significa que este Tribunal se haya embarcado en un tema de mera aclaración del sentido de un precepto legal. En este caso hay una indudable arista constitucional, lo que aparece de manifiesto desde el momento en que dicha norma legal es casi una repetición de la primera oración del inciso segundo del artículo 8º de la Constitución. En efecto, nos encontramos ante la poco habitual situación de que interpretar y aplicar el aludido inciso primero del artículo 5º de la Ley de Transparencia equivale a interpretar y aplicar la recién indicada disposición constitucional. Luego, dado que lo que está en juego en la situación concreta es la interpretación y aplicación de un precepto constitucional, es posible afirmar que el Tribunal Constitucional sí tiene potestad para pronunciarse. Por lo mismo, si el inciso primero del artículo 5º es interpretado equivocadamente de acuerdo a este Tribunal, intérprete privilegiado del texto constitucional, la aplicación del mismo deberá considerarse como incompatible con la Carta Fundamental.

Y es que el hecho de que la señalada norma legal sea casi una transcripción de la aludida disposición constitucional no significa que la primera sea, en sí misma y para todo caso, constitucional. El efecto inconstitucional, en definitiva, se produce cuando la aplicación del precepto legal mencionado contraría la regla constitucional del inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, debidamente interpretada. En casos anteriores, la discusión público – privada se dio, fundamentalmente, en relación a la aplicación del artículo 5º, inciso segundo, de la Ley Nº 20.285, razón por la cual, más que acogerse la inaplicabilidad de ambos incisos, se justificaba hacerlo sólo por lo dispuesto en el inciso segundo, concluye así este Ministro.

 

 

Vea texto íntegro de la sentencia.

Vea texto íntegro de los requerimientos y expedientes Roles N° 2870-15 y 2871-15.

 

 

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