La Contraloría General de la República, a través del dictamen N° 22.766 de 24 de marzo de 2016, introdujo un importante cambio jurisprudencial sobre el empleo a contrata, lo cual hace necesario analizar la manera de ejercer la potestad dictaminadora del ente Contralor en el caso.
En los hechos, dos ex funcionarios municipales a contrata solicitaron a la Contraloría un pronunciamiento acerca de la procedencia de la decisión del ente comunal de no renovar sus contratas para el año 2016. La medida se habría tomado sin fundamento, considerándosela por los solicitantes como indebida, injusta y arbitraria, porque las contratas fueron renovadas durante 15 y 4 años, respectivamente.
Informando, el municipio señaló que la decisión adoptada se fundó en el artículo 2° de la Ley N° 18.883, el cual prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y que las funciones cesarán “por el solo ministerio de la ley”, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos.
La Contraloría resolvió que los funcionarios con reiteradas renovaciones (desde la segunda renovación al menos) están amparados por el principio de la confianza legítima, en el sentido que la Administración, al realizar un conjunto de actos sucesivos y reiterados en un mismo sentido, genera un precedente administrativo, lo cual produce la convicción de que determinado poder público actuará de cierta manera. Por lo tanto, no resulta procedente que la Administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva.
Se advierte también por la Contraloría que, conforme a los antecedentes, la Municipalidad informó mediante una simple comunicación la no renovación de la contrata por no ser necesarios los servicios, es decir, de manera infundada, contraviniendo el artículo 11 de la ley N° 19.880, resultando necesario que el acto contenga un razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la decisión.
Como comentario, es necesario señalar que el dictamen estaría en contradicción con el texto del artículo 2° de la Ley 18.833 (las funciones de los empleos a contrata cesarán “por el solo ministerio de la ley”), vulnerando directamente la voluntad del legislador. En otras palabras, el cese de funciones no fue provocado por un acto administrativo, sino que por la ley.
Sin embargo, aún si consideramos que el acto fue producto de la voluntad discrecional del ente comunal, el dictamen parece exceder el ámbito de competencia propio de la Contraloría, la que no está facultada para evaluar el mérito o conveniencia de las decisiones administrativas (artículo 21°B de la Ley 10.336 que fija las atribuciones de la Contraloría).
Lo anterior infringe el principio de legalidad consagrado en los artículos 6° inciso 1° (Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella) y 7° inciso 1° (Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley) de la Carta Fundamental, debido a que la autoridad fiscalizadora se pronunció con fuerza decisoria respecto a un asunto cuyo conocimiento, era de la competencia del Municipio.
En ese sentido, la jurisprudencia judicial ha resuelto que el “control de legalidad que la Contraloría General de la República está autorizada para ejercer sobre los actos de la Administración es de carácter formal. En consecuencia, no le corresponde analizar aspectos sustantivos que ya han sido conocidos y decididos con anterioridad por los órganos competentes de la Administración Pública, más aún si la decisión se ha adoptado previo cumplimiento de los procedimientos legales que precisamente garantizan la transparencia y publicidad que requieren los actos administrativos”. (CA, Santiago Rol N° 531-2006). Doctrinas similares: (CA, Santiago, Rol N° 8344-2005), (CA, Santiago Rol N° 811 – 2006) y (CA, Santiago Rol N° 3137- 2006).
Por otra parte, el Contralor estima que hay un cambio sorpresivo en la práctica de la Municipalidad, en circunstancias que el término de la contrata no tiene como fundamento un cambio inesperado de “práctica” sino que lo dispuesto expresamente por la ley.
La decisión es interesante porque pone en juego la relación entre la ley y los principios generales del Derecho como fuentes formales del Derecho Administrativo, en particular porque los últimos, como ha sostenido el mismo Contralor Jorge Bermúdez, “tienen un valor subsidiario” (Bermúdez, Derecho Administrativo General, Legal Publishing, 2014, p. 88), y no un valor prevaleciente respecto a las reglas como sucede en este caso, donde el principio de confianza legítima se impone por sobre la norma legal expresa.

Por Alonzo Ramírez Guerra, Núcleo de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales.