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Con disidencia.

CS acogió nulidad y absolvió a una acusada como autora del delito de microtráfico.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Valderrama y el abogado integrante Correa.

16 de febrero de 2018

La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad respecto a una de las recurrentes, en relación a la sentencia que la condenó como autora del delito de microtráfico. Por su parte, rechazó el recurso de nulidad interpuesto por la segunda recurrente, contra la sentencia que la condenó como autora del delito de cultivo de cannabis sativa.

La sentencia del máximo Tribunal indicó que, respecto a la primera recurrente, concurre la causal de nulidad subsidiaria del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por la errónea aplicación de los artículos 1 y 4 de la Ley 20.000, ya que lo incautado corresponde a sustancias que dicen contener marihuana, pero sin que conste el porcentaje de pureza, por lo que no es posible determinar si lo examinado es verdaderamente dañino para la salud de las personas, con efectivo peligro del bien jurídico salud pública. En este sentido, lo único acreditado fue que la acusada mantenía dosis de «algo» en lo que había marihuana, pero en una proporción y con un potencial de lesividad que se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de nuestro sistema acusatorio. Cabe recordar que el delito de microtráfico identifica a la salud pública como el bien jurídico protegido. En este sentido, exige que el Ministerio Público pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia requisada a través del protocolo de análisis que señala el artículo 43 de la Ley 20.000, el cual debe expresar la composición y grado de pureza del producto examinado. De este modo la lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente para la salud pública, derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza, por lo que si el informe no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos acusados no pueden ser castigados como microtráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.

El fallo señaló que, en relación al recurso de nulidad de la segunda recurrente, no concurre la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, ya que el tipo penal de cultivo de cannabis sativa –previsto en el artículo 8 de la Ley 20.000- no exige que se acredite la pureza de la sustancia, de manera tal que la presencia de sus principios activos es suficiente para que constituya el objeto material del delito de cultivo. Lo anterior se comprobó al detectar la presencia de los principios activos de la cannabis sativa en las muestras analizadas. En este sentido, la conducta solo deja de ser punible -en la hipótesis del artículo 8- cuando quien la realiza atiende como único fin el uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo.

La sentencia sostuvo que, respecto a la causal principal de nulidad de ambas recurrentes –fundada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal-, la denuncia recibida por la policía contaba con datos certeros acerca de la posible perpetración de un delito de tráfico de drogas, con indicación precisa del inmueble en el que este se verificaba, su ubicación, características, y la designación del nombre con que se conocía a las personas que allí habitaban. De este modo, tales antecedentes facultaron a que la Fiscalía autorizara la utilización de la técnica investigativa del agente revelador -establecida en el artículo 25 de la Ley 20.000-, la cual aparece como una diligencia idónea y ajustada a derecho en el contexto de este caso.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Valderrama y el abogado integrante Correa, quienes sostuvieron que no es una exigencia del tipo penal del artículo 4 de la Ley 20.000 la determinación de la pureza de la sustancia traficada. En este sentido, el artículo 63 de la Ley 20.000 establece que es un reglamento el que señalará las sustancias que puedan causar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, incluyendo actualmente dicho reglamento a la marihuana. De este modo, el protocolo de análisis del artículo 43 de la misma ley no tiene por objetivo determinar la peligrosidad de la sustancia respecto al bien jurídico salud pública, sino sólo ser una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, el cual es un criterio que se tuvo en consideración al establecer el artículo 4 de la Ley 20.000, incorporándolo como un elemento de juicio más.

 

 

Vea textos íntegros de la sentencia de nulidad y la sentencia de reemplazo.

 

 

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