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Escriben: «Corrupción y public compliance.»

La corrupción se ha convertido en una auténtica pesadilla para el funcionamiento normal de los Estados, para la democracia, y para la justicia en la distribución de la riqueza.

10 de octubre de 2019

Recientemente, el penalista español Juan Carlos Ferré Olivé, publicó un artículo sobre la corrupción y el public compliance.

En el documento, se sostiene que si consideramos al compliance como unas directivas de conducta dirigidas a las personas jurídicas, que consagran mecanismos de gerenciamiento de los riesgos que se generan dentro de la empresa, su ámbito de influencia y concreción se limita a las empresas que operan en el sector privado y a las empresas públicas que compiten con ellas, reguladas a través de normas que incorporan elementos de derecho público y privado.

Agregó enseguida que trasladando estos criterios al más específico criminal public compliance, su implementación y consecuencias jurídicas estarán trazados normativamente, en base a los criterios que cada Código Penal establezca de cara a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las circunstancias eximentes específicas que se creen para reducir o exonerar, en su caso, la responsabilidad penal. Consecuentemente, el criminal compliance sólo opera donde existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. En algunos países en los que tal tipo de responsabilidad penal no existe, se denomina criminal compliance a mecanismos que neutralizan infracciones y sanciones administrativas. Podría hablarse en su caso de administrative compliance, hasta que el legislador correspondiente se decida a criminalizar conductas de las corporaciones mercantiles.

Continuó aduciendo que en el contexto antes enunciado, el criminal public compliance tiene poca cabida. Se trataría de un mecanismo de gestión de riesgos penales en aquellos países que no sólo regulen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que además admitan la responsabilidad penal del Estado, para que pueda ser operativo un mecanismo de neutralización de riesgos penales. En los Estados Unidos, muchas corporaciones públicas, que llevan a cabo funciones gubernamentales o de cualquier otra naturaleza (municipios, corporaciones federales, etc.) pueden ser responsabilizadas penalmente.

Expresó luego que, en el Derecho anglosajón, fundamentalmente en Estados Unidos y Reino Unido, la delimitación de las responsabilidades penales estará supeditada a la casuística. Porque si bien el presupuesto es la admisión de la responsabilidad penal de las entidades públicas, existen ámbitos en los que dichas responsabilidades no se admiten, en base a la doctrina de la “inmunidad de los soberanos” (“Sovereign immunity” derivada de la histórica premisa “The King can do no wrong”), y que exige el consentimiento previo del órgano público para poder ser demandado.

Luego el autor refirió que, sin embargo, y fuera de estos casos, son pocos los Estados que admiten su propia responsabilidad penal. Por todo ello, podemos afirmar que el criminal public compliance no existe en nuestro medio. Pero también entendemos que mecanismos de control de riesgos análogos a un compliance, en la medida en que se encuentren avalados por el marco legal correspondiente, podrían ser útiles en el sector público para prevenir conductas delictivas dentro de las instituciones del Estado.

A continuación, agregó que avanzando en la caracterización de estos innovadores mecanismos de control de riesgos penales, comenzamos con su diferenciación del compliance perteneciente al sector privado. Considera que el public compliance no participa ni de los riesgos éticos en los negocios (Business Ethics) ni de la responsabilidad social corporativa. La ética institucional del Estado se presupone. Los que pueden actuar a través de conductas éticamente reprochables son aquellas personas físicas que representan al Estado o gestionan sus presupuestos. Y para los sujetos individuales no es necesario compliance alguno, sino una aplicación rigurosa de las leyes administrativas y penales.

De este modo, enfatizó que la responsabilidad social corporativa del Estado y sus Administraciones se desarrolla en el cumplimiento de objetivos políticos y sociales, consignados en las leyes y en los presupuestos públicos. Consecuentemente, el espacio propio del public compliance se centrará en los delitos de corrupción llevados a cabo dentro de las Administraciones Públicas. Aquí se presenta un segundo espacio en conflicto, dado que el criminal compliance de las empresas no es de aplicación a los delitos “ad intra” y, por lo tanto, el public compliance no tendría efecto alguno cuando los actos de soborno o corrupción beneficiaran a alguien distinto del Estado (la propia autoridad, el funcionario, un partido político, etc.) que es lo más frecuente. Son pocos los que sustraen para beneficiar al Estado.

Finalmente, sostuvo que el public compliance en nada se parece a la tan repetida “autorregulación regulada” del clásico compliance, sino que es simplemente una “analogía no análoga”.

 

 

Vea texto íntegro de la publicación.

 

 

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  1. Partiendo de la base que el Compliance no es solo Penal, sino que es un sistema de gestión de riesgos de incumplimientos normativos, desde la publicación de la ley 20818 el fecha 18 de Febrero de 2015, la cual agregó un inciso sexto al artículo 3° de la ley 19913, que es la normativa que regula el funcionamiento de la Unidad de Análisis Financiero de Chile y del sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, se incluyeron a los órganos del Estado “las superintendencias y los demás servicios y órganos públicos señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,” como obligados a reportar operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior solo forma parte del completo sistema de Compliance Público con el que cuenta Chile desde el 7 de Agosto de 2017, en que mediante Oficio Ordinario 1728 del Ministerio de Hacienda se instruyo a dichos servicios públicos para que implementaran sus modelos de cumplimiento en los términos de lo planteado en el » Modelo para Formular e Implementar un Sistema de Prevención del LA/FT/DF», distribuido a todos los ministerios y servicios públicos, intendencias, gobernaciones y municipalidades, a través del Oficio Circular N°14, del 21 de junio de 2016 del Ministerio de Hacienda. Es más al 31 de Diciembre de 2018, se elaboró un Informe de Diagnóstico, en el cual se especificaron los niveles de madurez y de capacidad alcanzados en cada organización, respecto de su modelo de cumplimiento.