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En fallo unánime.

Corte Suprema ordena a Isapre dar cobertura a fármaco inmunosupresor que requiere niño en riesgo vital

El máximo Tribunal ordenó a la recurrida otorgar cobertura al medicamento Anakinra, de acuerdo a la prescripción y por el tiempo que demande el tratamiento del síndrome epiléptico por infección febril (Fires) que padece el niño.

24 de junio de 2020

La Corte Suprema acogió recurso de protección y ordenó a la isapre Consalud S.A. otorgar cobertura a un medicamento sin registro que requiere niño que se encuentra con riesgo vital.

La sentencia indica que no existe discusión en que el producto Kineret cuyo principio activo es Anakinra, corresponde a un medicamento que pertenece al grupo de fármacos terapéuticos denominados inmunosupresores, específicamente inhibidores de la interleucina, el cual no se encuentra registrado en el Instituto de Salud Pública, así como también que no existe en Chile otro medicamente alternativo que cuente con registro sanitario y que contenga el referido principio activo.

La resolución agrega que de igual forma, es efectivo que el Instituto de Salud ha autorizado hasta la fecha la compra del referido medicamento, fundado en las facultades que le concede el artículo 99 del Código Sanitario que expresa: ‘Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 97, el Instituto de Salud Pública de Chile podrá autorizar provisionalmente la distribución, venta o expendio y uso de productos farmacéuticos sin previo registro, para ensayos clínicos u otro tipo de investigaciones científicas, como asimismo para usos medicinales urgentes derivados de situaciones de desabastecimiento o inaccesibilidad que puedan afectar a las personas consideradas individual o colectivamente’.

Añade que facultad que es concretada por el Decreto Supremo Nº 3/10, que ‘Aprueba Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano’, en su artículo 21 prescribe que: ‘En forma excepcional, el Instituto podrá autorizar la venta o el uso provisional de determinados productos farmacéuticos sin registro sanitario, fundado en alguna de las siguientes causales, que se enuncian por vía ejemplar atendiendo las disposiciones del artículo 99° del Código Sanitario: b) Aquellos productos farmacéuticos para uso medicinal urgente importados para consumo exclusivo del importador’.

Por otra parte –continúa–, la Circular N° 7 de 2005 de la Superintendencia de Salud que invoca la Isapre recurrida, señala en el capítulo 6 de su anexo un catálogo de exclusiones a la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas, entre las cuales se encuentran:

-Las exclusiones establecidas en el Contrato de Salud.

-Los medicamentos e insumos que no estén registrados por el Instituto de Salud Pública (ISP), de acuerdo a la normativa vigente en el país.

-Todas aquellas prestaciones que no estén detalladas en el arancel del plan complementario.

Que, de la normativa transcrita, queda en evidencia que la alegación de la Isapre recurrida, de no prestar la cobertura al medicamento Anakinra, fundada en que no cuenta con un registro sanitario, no constituye un argumento jurídicamente valido, desde que no se configura la hipótesis legal que invoca.

Para el máximo Tribunal, como se transcribió precedentemente, es justamente la autoridad sanitaria, la que autorizó el ingreso del fármaco para un fin medicinal urgente, atendido que no existe una alternativa del principio activo del mismo en nuestro país, por tanto, su no registro sanitario en términos formales, en esta hipótesis pierde importancia, por la existencia de este permiso especial concedido por la Instituto de Salud Pública, que viene sustituir provisionalmente el registro que alega la recurrida, lo cual hace desaparece el fundamento argüido por aquella para no entregar la cobertura del medicamento, transformando su actuar en ilegal y arbitrario.

Luego afirma que, a mayor abundamiento, es necesario hacer presente que el numeral 1° del artículo 24 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, suscrita por Chile y promulgada por Decreto Supremo N° 830 de fecha 27 de septiembre de 1.990 dispone ‘Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

El fallo, además, considera que el instrumento antes referido, por aplicación del artículo 5° de la Constitución de la República, resulta obligatorio para el Estado de Chile, siendo compelido a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado del disfrute del más alto nivel respecto de prestaciones sanitarias, a fin de resguardar el derecho a la vida e integridad física y síquica de los menores recurrentes en estos autos. En consecuencia, en las determinaciones de la administración de salud en Chile que involucren menores, debe prevalecer el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, tales como la convención antes referida, que los criterios de orden económico, los que resultan derrotados al ser contrapuestos al interés superior del niño.

Que al respecto –prosigue–, y como ya se ha resuelto por esta Corte (en autos rol N°s 43.250-2017, 8523-2018, 2494- 2018, 27.591-2019 y 33.083-2020 entre otros), es preciso considerar que, si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por las recurridas.

Que, por tanto, la decisión de las recurrida consistente en la negativa a proporcionar aquel fármaco, único, por lo demás, existente para el tratamiento de la patología que aqueja al niño en favor de quien se recurre, aparece como ilegal y arbitraria, y amenaza, además, la garantía consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuencia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario para su sobrevivencia, así como para su integridad física, considerando que de acuerdo a los informes médicos acompañados a la causa se describe la enfermedad como una encefalopatía epiléptica aguda potencialmente fatal, con efectos progresivos de carácter degenerativos a nivel cognitivo y muscular, en tal virtud, procede que se adopten las medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la garantía conculcada y, de esta forma, restablecer el imperio del derecho.

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