La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad deducido por la defensa del condenado como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en grado consumado, al estimar que yerra el tribunal al considerar que en la especie se satisface la exigencia de existir algún indicio para efectuar el control de identidad, toda vez que la sola circunstancia de haber divisado los funcionarios policiales que el copiloto de un vehículo que transitaba por la calle fumaba un cigarrillo que les pareció era de marihuana mientras ellos circulaban en otro móvil, no es indicio de la comisión de una presunta falta, más si se considera que por esa observación no podían constatar que el contenido de dicho cigarrillo era cannabis sativa, y por consiguiente, lo que vieron los funcionarios policiales fue a una persona fumando, comportamiento que -precisamente desde una perspectiva ex ante- carece de la relevancia asignada, toda vez que tratándose de una conducta absolutamente neutra, no se advierten elementos precisos referidos a la comisión de algún delito, por lo que ésta sola circunstancia descrita en la sentencia dista de satisfacer los presupuestos que exige el artículo 85 del Código Procesal Penal para realizar el control de identidad.
El fallo agrega que de los hechos asentados tampoco se advierte ninguna de las restantes hipótesis que contempla el artículo 85 del Código Procesal Penal, toda vez que no existe elemento distinto de la apreciación desde el vehículo en que transitaban los funcionarios policiales del automóvil en que circulaba el acusado como copiloto, observando que fumaba un cigarrillo, que habilitara para ello, lo que impide considerar la concurrencia de alguna de esas figuras en el caso. Tampoco es posible considerar que en este caso se haya estado ante una situación de flagrancia en relación al hallazgo del paquete contenedor de la droga situada al interior del vehículo en que se movilizaba el encartado, porque de acuerdo con la descripción fáctica efectuada en la sentencia en revisión, no se verifican ninguna de las hipótesis que taxativamente contempla el artículo 130 del Código Procesal Penal.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Carlos Künsemüller y Manuel Valderrama, quienes fueron de opinión de rechazar el recurso de nulidad, pues el comportamiento observado directamente por los policías y que la sentencia ha tenido por acreditado, consistió en haber observado al acusado fumando un cigarrillo que parecía de cannabis sativa al interior de un vehículo que transitaba por la vía pública y, por ende, resultaba indicativo de la comisión de una falta descrita en el artículo 50 de la Ley 20.000, lo que facultaba a los funcionarios policiales para proceder al control de identidad y registro de sus vestimentas y del vehículo en que circulaban, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Código Procesal Penal y descarta una actuación arbitraria de los agentes estatales en el desempeño de sus labores preventivas. Así las cosas, la evidencia recogida en el procedimiento policial incoado no adolece de ilicitud, al haber sido obtenida en un procedimiento policial ajustado a derecho
Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº62825-20
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