La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado en contra de la sentencia que confirmó el fallo de primer grado, autorizando la salida del país de la niña con su madre, y regulando un régimen comunicacional con su padre.
Lo anterior, al estimar que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 16.618, el artículo 242 del Código Civil, el artículo 16 de la ley 19.968 y el artículo 3 N°1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, no se aprecia de los antecedentes de la causa que la menor estará mejor partiendo a Guatemala, sino que más bien no se percibe mejora en comparación a que resida en un mismo territorio junto a ambos padres, sin que esto sea óbice para que, en el futuro, dadas las circunstancias, el trasladarse al país materno pueda tener un efecto positivo. Al dejar las cosas como están, el padre podrá, por algún tiempo, difícil de mensurar, ejercer el privilegio de la paternidad. En consecuencia, al haber otorgado la salida del país por un término indefinido a la niña junto a su madre para residir en Guatemala, se ha cometido una infracción de derecho que debe remediarse, puesto que no se logró acreditar un beneficio cierto para la menor.
Añade la sentencia que se equivocan los jueces del grado que confirman la sentencia, al concluir que la salida del país para radicarse en forma indefinida en Guatemala le resulta beneficiosa para la niña, ya que no vinculan el beneficio, si existiera, con el interés superior de la niña; además centran el beneficio solo en cuanto permite que se reencuentre con su familia, país y cultura de origen, por línea materna; pero puestos en la balanza no se entiende como puede ser más importante vivir una cultura diferente, relacionarse con una familia materna, en la cual una parte importante como son los abuelos maternos actualmente viven en Chile y adquirieron para esto un bien raíz, que poder hacerlo en forma continua y directa, esto es, en persona, con su padre, en el entendido que la niña aún tiene solo 3 años y 10 meses de edad.
Agrega el fallo, que el argumento esencial para autorizar la salida de la niña por tiempo indefinido radica en que eso le permitirá vincularse con el país de origen de su madre y sus familiares, a lo que se agrega que lo haría con su madre, con quien vive desde su nacimiento. Si se observa con detenimiento el fundamento, cabe descartar el que siga residiendo con su madre, pues eso es ahora de esa forma, sin que quede claro por qué sería más beneficioso para la menor que la residencia con su madre fuere en Guatemala. Sin embargo, conforme los hechos de la causa, su cultura en ningún caso le es ajena, ella ha vivido algunos meses allá, la madre podrá viajar con frecuencia a ese país y ella y sus abuelos maternos con quien se relaciona a diario podrán infundirle las costumbres de Guatemala. Luego, la pregunta, que ha quedado sin respuesta en el fallo recurrido, es por qué le resulta más ventajoso para la niña apartarse del padre, con quien mantiene un régimen comunicacional y reducir su contacto a períodos inciertos y comunicaciones por vía telefónica o de otra especie.
En este caso se encuentra acreditado que el padre mantiene una relación no sólo a título personal sino que con su entorno familiar con su hija, lo que se verá fracturado por la salida del país de la menor y ese trastorno en su cotidiano no aparece, de acuerdo a lo dicho en la sentencia recurrida, que sea mejor o que vaya a estar en mejores condiciones. No existiendo antecedentes que permitan concluir que exista certeza o, al menos, una situación subjetiva rayana en la certeza, de que el cambio significa un beneficio cierto respecto de la situación actual, no parece conveniente, al menos por ahora, conforme al interés superior del niño, un cambio tan radical, que aleje a la menor del padre, lo que significaría un contacto físico escaso o, al menos, bastante esporádico, atendiendo además a la corta edad de la niña, lo que hará más difícil el recuerdo de la figura paterna.
La sentencia de reemplazo señala que, en el caso de autos, la niña no se encuentra en ningún hipotético peligro, es cuidada por los dos padres, hábiles para hacerlo, dedicados y cariñosos, que le dan la estabilidad necesaria para permitirle insertarse como adulto útil a la sociedad en que viva. Esta niña sólo enfrenta las dificultades normales por la separación de sus padres, las que vivirá de igual forma o de manera más aguda por no poder estar en contacto con el padre no custodio. Lo que queda claro del proceso, es que quien quiere cambiar imperiosamente de país es la madre de la niña; lo cual también es importante, pero lamentablemente no es ella el centro del problema en estos casos, es cierto que la madre también tiene derecho a vivir donde elija, pero los niños no son pertenencia de ninguno de los padres, y si con una solución la niña puede crecer al lado de ambos, para poder radicarse en el extranjero en el caso de autos deberá esperar algunos años.
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Respecto del beneficio se ha señalado que consiste en «permitir que se reencuentre con su familia, país y cultura de origen, por línea materna,», es sólo eso, no hay más supuestas ventajas, y se dice supuestas ya que no expresa en qué le beneficiaría al menor, respecto a la situación en la que vive aquí actualmente. La niña en Chile se encuentra bien, tiene satisfechas todas sus necesidades y está en contacto con ambos padres, y con todos sus abuelos, situación que aparentemente no se valora o bien se entiende que es igual mantener contacto directo con un padre, que verlo a través de internet. Sin acreditar nada más, se decide que la niña cambie de país, de entorno, y de personas con las cuales se ha relacionado desde que nació.
La decisión fue acordada con el voto de minoría de las ministras Andrea Muñoz y María Repetto, quienes estimaron que no se verifica infracción a la normativa denunciada pues los sentenciadores tuvieron en cuenta el interés superior del niño al tener en consideración que el apego primordial de la niña es su madre quien ha vivido prácticamente toda su vida en Guatemala, junto a su familia, cuyos padres están en Chile solamente en forma transitoria, siendo una realidad, que los padres de la niña de diferente nacionalidad quienes se casaron en Guatemala, previeron tal situación ya que el padre estuvo de acuerdo y así lo hizo, en otorgarle no solo a la madre el cuidado personal, sino también la patria potestad de la niña, de lo cual fluye con claridad que estuvo de acuerdo con que la niña viviera en el país al cual también pertenece.
Añade la disidencia, que como titular de la custodia de su hija, la madre tiene derecho a fijar el lugar de residencia donde vivirá con su hija y, en el caso de autos, resulta evidente que el arraigo de ésta se encuentra en su país de origen, dado el escaso tiempo en que ha vivido en Chile, sin que parezca razonable impedir que retorne a su país, en compañía de su hija, quien ha mantenido cercanía con la cultura de Guatemala, a través de su madre y también porque ha vivido en él, donde podrá desarrollarse y compartir con la familia extensa materna, sin perder, por esa sola razón, el vínculo con su padre.
Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº30509-20