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Opinión.

¿Despenalización de los ‘delitos de expresión’?

Los recientes desórdenes públicos acontecidos a propósito del ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél para cumplimiento de una condena por delito de enaltecimiento del terrorismo, han puesto en la picota ciertos delitos, conocidos comúnmente como ‘delitos de expresión’.

14 de marzo de 2021

En una reciente publicación de Confilegal se da a conocer el artículo «¿Despenalización de los ‘delitos de expresión’?», por Manuel Jaén Vallejo, magistrado titular del Juzgado de lo Penal 4 de Getafe.

El autor señala que los recientes desórdenes públicos acontecidos a propósito del ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél para cumplimiento de una condena por delito de enaltecimiento del terrorismo, han puesto en la picota ciertos delitos, conocidos comúnmente como ‘delitos de expresión’.

Hasta tal punto ha llegado la polémica, que en las últimas semanas se han venido produciendo graves disturbios en las calles de varias ciudades españolas, en especial en las de Barcelona.

Son varias las cuestiones que se plantean a partir de este lamentable y desproporcionado suceso, que tanta perplejidad ha causado en la ciudadanía. La primera tiene que ver con las diferentes condiciones de legitimidad de la libertad de información, referida a «hechos», y de la libertad de expresión, referida a «juicios de valor».

La segunda está referida a los límites de la libertad de expresión, pues no parece que deban existir derechos absolutos e ilimitados, como a veces se pretende.

Y la tercera cuestión se plantea en relación a los ‘delitos de expresión’, normalmente previstos en los diferentes códigos penales, como es el caso del enaltecimiento del terrorismo, de los delitos de odio, contra los sentimientos religiosos, o los delitos contra el honor, entre ellos el delito de injurias al Rey, a la Reina, y otros miembros de la familia real, y su compatibilidad con el reconocimiento del derecho a la libertad de expresión.

Desde esta última perspectiva, el magistrado afirma que se trata de saber si esos delitos, y otros similares, son compatibles con la existencia del propio Estado democrático de Derecho.

Hoy está plenamente reconocido que la libertad de expresión es un elemento esencial para la configuración de una opinión pública libre y, como tal, instrumento de garantía del pluralismo político.

En fin, asegura, constituye una condición necesaria para el propio mantenimiento de una sociedad democrática, por lo que este derecho fundamental goza de una posición especial en el conjunto de los derechos fundamentales, que debe tomarse en consideración a la hora de resolver su posible conflicto con otros derechos fundamentales que pudieran resultar afectados en el ejercicio de esta libertad, y a la hora de concretar sus eventuales límites.

Y aquí es donde es necesario distinguir entre la libertad de información y la libertad de expresión, aunque en ambos casos su ejercicio, continúa, para poder gozar de aquella posición especial en el conjunto de los derechos fundamentales, ha de tener por objeto la participación en la formación de opinión pública en asuntos de interés para la colectividad general.

La expresión de juicios de valor no debe estar condicionada a la comprobación de su veracidad

A diferencia de la libertad de información, referida a hechos, la veracidad no puede exigirse en el ámbito de la libertad de expresión, que tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones.

Esta exclusión de la prueba de la verdad de las creencias y juicios de valor es inexcusable en un Estado democrático de Derecho, basado en el pluralismo político e ideológico, en el que no hay dogmas ni verdades absolutas, sino muchas verdades, todas ellas merecedoras de respeto y protección, pues enriquecen y hacen posible el propio sistema.

La democracia se debe entender como el gobierno a través de la discusión pública, en la que diferentes y variadas opiniones son expresadas y debatidas. Por ello, la Constitución proclama en el artículo 16 las libertades ideológicas y religiosas, estrechamente vinculadas a la libertad de expresión, de tal manera que una lesión de ésta supondrá muchas veces un ataque a alguna de aquéllas, y viceversa.

La expresión de juicios de valor, pues, no debe estar condicionada a la comprobación de su veracidad, aparte de la dificultad que ello conlleva.

Sin embargo, es frecuente que, en el ejercicio de la libertad de expresión, se produzcan ciertos «excesos verbales», como insultos o epítetos denigrantes.

A mi juicio, es fundamental tomar en cuenta el contexto en el que se producen los excesos verbales. El contexto lingüístico, literario, humorístico, satírico, incluso de cierto enfrentamiento político o de denuncia de ciertas irregularidades por parte de un servidor público, servirá para esclarecer si aquéllos aparecen como un episodio más, característico del ambiente en el que tiene lugar el ejercicio de la libertad de expresión o, por el contrario, constituyen, lisa y llanamente, ataques directos a una persona, sin relación alguna con el contexto en que aquélla tuvo lugar, luego innecesarios.

Ciertamente, muchas expresiones pueden resultar injuriosas, pero éstas no se pueden extraer de su contexto, pues es evidente que no se puede exigir en todo caso y bajo cualquier situación la utilización de un lenguaje correcto, respetuoso e inofensivo.

Deben admitirse también las expresiones duras, acaloradas, capaces de herir al contrario, siempre que las mismas puedan comprenderse en el contexto en que las mismas se producen.

Pero lo que parece claro es que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios, proferidas en forma absolutamente innecesaria, que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de personas con relevancia pública, pues como lo recordaba la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 192/2001, «la Constitución no reconoce el derecho al insulto«.

Si bien hay excesos que pueden quedar perfectamente protegidos por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, hay otros «excesos» que rebasan palmariamente los límites de ésta, y que incluso su persecución penal es perfectamente compatible con las exigencias del Estado democrático de Derecho.

Me refiero a aquellos que podrían subsumirse en los delitos de enaltecimiento del terrorismo, delitos de odio, injurias y calumnias, incluidas las proferidas a la Corona, y delitos contra los sentimientos religiosos.

Los delitos de enaltecimiento o justificación del terrorismo están previstos en el artículo 578 Código Penal, que castiga con pena de prisión de hasta tres años a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o difusión los delitos de terrorismo o a quienes participen en su ejecución, protegen la paz pública y el orden constitucional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril 2013, de la que fue ponente el que fuera Fiscal General del Estado, José Manuel Maza Martín, señalaba al respecto que, por lo que se refiere al bien jurídico protegido por este delito, no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, sino que consiste en algo tan sencillo como «perseguir la exaltación de métodos terroristas», realizada mediante actos que «producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal».

Aclaraba esta sentencia que la regulación penal no supone en modo alguno la criminalización de opiniones discrepantes, ni el fundamento y el bien jurídico en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan a esta clase de delincuentes, sino que, antes al contrario, «la finalidad de la tipificación de tales conductas es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático».

Y en la sentencia 79/2018, de 15 de febrero, el Tribunal Supremo, frente a las alegaciones del recurrente en el sentido de que los contenidos de sus canciones obedecían a un lenguaje de rap extremo, provocador, alegórico y simbólico, respondió que bastaba leer los hechos probados, en los que el acusado aplaudía la actividad criminal de las organizaciones terroristas y de sus miembros, para comprender la gravedad de las expresiones contenidas y su correcto encaje en el artículo 578.

Se trata de delitos, pues, cuya presencia en el Código Penal está plenamente justificada en el marco del Estado democrático de Derecho.

En cuanto a los delitos de incitación al odio, están previstos en el Código Penal en el artículo 510, que da cumplimiento a lo previsto en la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho Penal.

Se refieren, entre otras conductas, a acciones de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión o creencias, situación familiar, o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contras las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos.

Se trata, pues, de un delito que protege uno de los valores esenciales del sistema democrático, con es el principio de igualdad y el consecuente principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, cuya presencia en el código penal, a mi juicio, también está plenamente justificada.

La libertad de expresión no es un derecho fundamental absoluto e ilimitado

A la misma conclusión hay que llegar respecto a los delitos contra el honor, esto es, las injurias y calumnias (artículos 205 y siguientes CP), incluidas las referidas al Rey, la Reina, y otros miembros de la familia real (artículos 490.3 y 491 CP).

El derecho al honor es un derecho fundamental, reconocido como tal en la mayor parte de las Constituciones de nuestro entorno cultural, por lo que es comprensible que se proteja penalmente, teniendo en cuenta que el honor hoy se considera como aquella pretensión de respeto que corresponde a toda persona, consustancial con la dignidad humana. Es razonable, pues, su protección penal.

Por su parte, los delitos de calumnias e injurias al Rey, la Reina, y otros miembros de la familia real, enmarcados dentro de los ‘Delitos contra la Corona’, encuentran su fundamento, que se suma al que está a la base de los delitos comunes contra el honor, en que la Corona es una institución constitucional, básica en el sistema político actual español, una monarquía parlamentaria, representando la persona del Rey, como Jefe del Estado, la más alta Magistratura del Estado y símbolo de la unidad del Estado. Es comprensible, pues, la previsión de estos delitos en el Código penal.

En la citada sentencia 79/2018, de 15 de febrero, se dejó claro que la libertad de expresión no es un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene sus límites, «de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional», pues «la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, quedando fuera de la protección constitucional las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas», es decir, las que «en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas«.

Y en el caso concreto resuelto las letras de las canciones no realizaban una crítica política al Jefe del Estado o a la forma monárquica, exponiendo las ventajas del sistema republicano, algo perfectamente admisible, sino que injuriaban, calumniaban e amenazaban de muerte al Rey o a miembros de la familia real, algo que queda palmariamente extramuros del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, mereciendo incluso la correspondiente reacción penal.

Y el delito contra los sentimientos religiosos, regulado en el artículo 525 CP, contempla aquellas acciones que suponen un escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa, así como las consistentes en vejar a quienes practican o profesan dicha confesión religiosa.

Se protegen, pues, derechos fundamentales tales como la libertad religiosa y de culto, a los que hace referencia la Constitución en su artículo 16, así como los propios sentimientos religiosos, por lo que también es razonable la previsión penal de aquellas conductas.

Hace unas pocas semanas se ordenó el ingreso en prisión de un cantante rapero, para cumplir una pena de nueve meses de prisión, por un delito de enaltecimiento del terrorismo; ingreso en prisión que, de no tener aquél un extenso historial delictivo, no se habría producido, por aplicación del beneficio de la suspensión, previsto en el código para penas inferiores a los dos años de prisión.

En relación a este caso, el Tribunal Supremo, en su sentencia 135/2020, de 7 de de mayo, había desestimado el recurso interpuesto por el cantante, declarando que el derecho a la libertad de expresión «cuenta con algunas barreras» y está condicionado «por otros derechos y exigencias constitucionales».

Como el del respeto al otro y por «la prohibición de conductas de alabanza de actividades terroristas que alimenten un clima favorable a su reproducción o se constituya en germen, remoto pero real, de nuevas acciones de esa naturaleza», argumentando que el rapero no podía ampararse en la libertad de expresión, puesto que los hechos probados recogían una pluralidad de mensajes con un indudable carácter laudatorio de organizaciones terroristas y de miembros en activo de las mismas, añadiendo que los mensajes del rapero iban más allá de la crítica social, comportando una alabanza no ya de objetivos políticos sino de los medios violentos empleados por esas organizaciones terroristas.

Esta sentencia fue recurrida en amparo, desestimado por el Tribunal Constitucional, de ahí que la Audiencia Nacional, ordenara el ingreso en prisión del rapero, para cumplimiento de la pena, y cumpliendo así con su obligación constitucional de hacer ejecutar lo juzgado.

La situación producida ha abierto una reflexión acerca de la posibilidad de restringir ciertos ‘delitos de expresión’, como los antes mencionados, de manera que los delitos relacionados con excesos en el ejercicio de la libertad de expresión solo se castigarían cuando supusieran manifiestamente la creación de un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de conducta violenta, con penas disuasorias, pero no privativas de libertad, debiendo permanecer en todo caso al margen del código penal todos aquellos excesos verbales cometidos en el contexto de manifestaciones artísticas, culturales o intelectuales.

En fin, la polémica queda abierta, y habrá que esperar a ver cómo se desarrolla y en qué culmina la reflexión sobre la permanencia o no, o su modificación, de los ‘delitos de expresión’.

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