La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Valparaíso, acogiendo el recurso de apelación deducido en contra de una Resolución Exenta dictada en 2019 por la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, que autorizó la operación de actividad pesquera industrial en un área de reserva de pesca artesanal, en las Regiones de Arica y Parinacota y la de Tarapacá, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 al 13 de diciembre de 2022.
En el recurso de protección se alegó que acto administrativo infringía el artículo 47 de la Ley N°18.882 Ley General de Pesca y Acuicultura, deviniendo enes ilegal y arbitrario, y que conculca las garantías establecidas en los numerales 2, 21 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide dejarla sin efecto y adoptar las medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
La Corte de Valparaíso, en su oportunidad, rechazaron el recurso, por estimar que la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA), luego de la modificación introducida por la Ley N°20.657, faculta a la recurrida para autorizar la operación de pesca industrial dentro del área de reserva de la pesca artesanal, en determinadas zonas geográficas y únicamente para los recursos sardina española y anchoveta, siempre que se cuente con el informe, meramente consultivo para estos efectos, del Consejo Zonal de Pesca respectivo. En este sentido la ley no limitó el número de autorizaciones que puedan asignarse, pues sólo impide que se amplíe el área de autorizaciones previas, cuestión que en el caso de marras no ha acontecido.
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En cuanto a la desviación de poder denunciada por el actor, se expuso que, el inciso 3° del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura no establece la excepcionalidad calificada que se pretende, puesto que la disposición legal no tiene otras exigencias que limitarse a determinadas zonas, a recursos específicos, y a requerir en forma previa un informe técnico del Consejo Zonal de Pesca, no limitándose en el tiempo la posibilidad de conceder sucesivas autorizaciones.
Enseguida, la Corte de Alzada agregó que no se vislumbra un fraude al espíritu de la ley, sobre todo si se atiende a la historia fidedigna y al texto de la mencionada Ley N°20.657, toda vez que en ella no se quiso contemplar la mención de un artículo tercero transitorio que se acompañó al proyecto del Ejecutivo, que sí establecía un plazo durante el cual autorizaciones como las que ahora se impugnan no podían concederse. Este punto es relevante, toda vez que la Ley N°20.657 se promulgó el 31 de enero de 2013, esto es, cuando se llevaba ya muchos años autorizando de forma sucesiva la operación de pesca industrial en zonas en principio reservadas para la pesca artesanal. A continuación, destacan que en el expediente electrónico consta la aprobación prestada por el Consejo Zonal de Pesca competente mediante un informe sometido a votación, y dado que esa aprobación se sostiene en un extenso informe técnico, resulta evidente que la resolución impugnada sí cumple con la exigencia de fundamentación establecida en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.
Por último, en lo relativo a la presunta arbitrariedad de la resolución impugnada, consideró que el informe del Consejo Zonal de Pesca es completo y razonado. Ahora bien, cuán acertado sea dicho reporte, cuán imparciales sean las fuentes de sus conclusiones y cuánto puedan contradecirse sus supuestos, son materias que exceden la naturaleza cautelar y excepcional de la acción constitucional de protección.
Por su parte, la Corte Suprema señaló que, atendiendo especialmente a los elementos histórico, lógico y sistemático de la interpretación de la ley contenidos en los artículos 19 a 24 del Código Civil, en relación con el artículo 47 de la Ley General de la Pesca y Acuicultura, se debe concluir que, si bien no existe propiamente una desviación de poder en un sentido estricto, sí se advierte arbitrariedad en la dictación de la resolución recurrida, al mantener la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura durante varios años y de manera reiterada y uniforme, la vigencia de una medida administrativa cuyo uso debiera ser excepcional y acotado en el tiempo, pues de lo contrario se desnaturaliza la intención del legislador de establecer una “reserva” en beneficio de la pesca artesanal. Esta última medida puede ser entendida como una acción afirmativa (afirmative action) consagrada en nuestro ordenamiento en favor de la pesca artesanal, y cuyo fundamento descansa no sólo en la necesidad de garantizar el equilibrio entre esta modalidad de pesca y la pesca industrial, sino también en la necesidad de preservar la biodiversidad y la conservación de los distintos ecosistemas, tal y como lo disponen los artículos 1 B y 1 C de la Ley N°18.882, los cuales -debe recordarse- fueron agregados por la Ley N°20.657, estableciéndose explícitamente en nuestro ordenamiento pesquero el principio precautorio reconocido en la Convención de Río de Janeiro de 1992.
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Lo anterior es trascendente, indicó la sentencia, puesto que la autorización concedida por la recurrida en favor de la pesca industrial y que se extiende por décadas, ha devenido en los hechos en un auténtico privilegio, no siendo razonable que éste se perpetúe, toda vez que con ello se excepciona la reserva que el ordenamiento jurídico ha establecido de manera explícita en favor de la pesca artesanal. Todo privilegio ofende la igualdad ante la ley garantizada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, con el agregado que -en la práctica- la recurrida ha dejado sin aplicación durante un largo y excesivo período de tiempo una norma legal permanente, pudiendo inferirse, por tanto, que por una vía administrativa se está derogando o, al menos, fomentando el desuso de la ley, interpretación que desde luego no puede ser tolerada, toda vez que contradice el anotado principio precautorio en materia ambiental, explícitamente reconocido por los artículos 1 B y 1 C de la Ley N° 18.882.
De esta manera, el Máximo Tribunal acogió el recurso de apelación, revocando la sentencia impugnada y dispuso, en su lugar, acoger el recurso de protección interpuesto. En consecuencia, sejó sin efecto la resolución exenta N° 3075 de 12 de septiembre de 2019 dictada por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura.
La decisión fue acordada con la prevención del Ministro Muñoz, quien concurre a la decisión revocatoria, pero teniendo únicamente en consideración que, a diferencia de lo sostenido en la sentencia, en la especie no sólo se está en presencia de una actuación arbitraria, sino además ilegal, al configurarse lo que la doctrina llama desviación de poder o fin. En efecto, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte, los elementos del acto administrativo son cinco, a saber: la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, pudiendo existir ilegalidad en relación con cualquiera de ellos.
Además, la ilegalidad se configura con respecto al elemento fin del acto, cuestión que constituye un vicio que lo torna susceptible de anulación, siendo, también arbitrario por los motivos expuestos en el basamento undécimo antes aludido, vulnerándose el derecho de igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.
Vea texto íntegro de la sentencia de la ICA de Valparaíso, Rol N°31244-2019; y de la CS, Rol N°71.883-2020.