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Informe del Observatorio de Conflictividad Civil y Acceso a la Justicia (OCCA), del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA).

En Chile sólo 12% de los problemas relacionados con el derecho a la salud logran ingresar al sistema judicial.

Según el reporte del organismo internacional, lo obstáculos afectan principalmente a grupos vulnerables como migrantes, tercera edad, discapacitados y pueblos originarios, además de acusar exigua capacidad normativa lo que atenta con una adecuada judicialización de los casos.

17 de junio de 2021

El Informe temático presentado por el Observatorio de Conflictividad Civil y Acceso a la Justicia (OCCA), del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) identifica una serie de barreras que deben enfrentar las personas para hacer efectivo este derecho en 7 países del continente.

“Los conflictos civiles vinculados con el derecho a la salud siguen representando un grave problema para América Latina”. Esa es una de las principales conclusiones a las que llega el informe del Observatorio de Conflictividad Civil y Acceso a la Justicia (OCCA), dependiente del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) que analizó cuáles son las barreras que imposibilitan hacer valer los derechos a la salud frente a los tribunales de justicia en Chile, Colombia, Argentina, Brasil, El Salvador, México y Paraguay.

Los resultados expuestos en el informe indican que en Chile sólo 12% de las necesidades y conflictos relacionados con la salud de la ciudadanía ingresan al sistema de justicia, ya sea por falta de información, privilegios selectivos, desconfianza, y críticas sobre la eficiencia y eficacia de los tribunales de Justicia e instituciones auxiliares. En Argentina, uno de los países que también presenta déficits en la materia, sólo el 14% de las personas afectadas asiste a una oficina u organismo público para hacer valer este derecho.

El informe asegura que los obstáculos guardan una estrecha relación con las deficiencias en las políticas de acceso a la justicia, sistemas de gestión y recursos humanos, financieros y materiales insuficientes, así como dificultades transversales a todos los sistemas de justicia del continente.

Mayores barreras en grupos vulnerables

El informe del Observatorio destaca que, si bien las barreras de acceso a la justicia pueden afectar a la población general, tienden a ser mayores para las poblaciones en situación de vulnerabilidad. Aquí se cuentan factores como la edad, migración, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas, pobreza, género, pertenencia a minorías y privación de libertad.

Lo anterior —dice el informe— queda en evidencia en el caso de Chile, país que, si bien se refiere directamente al derecho a la salud en el ámbito constitucional, el contenido de esta obligación se relaciona más bien con asegurar la libre elección del sistema de salud, ya sea público o privado, que las personas prefieran.

Bajo esta lógica, se señala que, pese a que la Constitución también hace una remisión a los Tratados Internacionales de protección de los derechos humanos en la materia, “el panorama judicial resulta bastante desolador debido a que los recursos constitucionales sólo operan respecto de los derechos explícitamente consagrados”, señala el análisis.

El Salvador y Chile son quienes tienen menos desarrollada la disponibilidad en sus normas de salud, pudiendo sólo extraerse su existencia del mandato realizado a sus entes estatales de garantizar el adecuado acceso a las prestaciones de salud a la población. “Esta técnica legislativa escueta podría dificultar la judicialización de los conflictos relacionados con la disponibilidad”, indica el reporte.

Poca accesibilidad a los servicios de salud

Según el Observatorio, Chile no consagra explícitamente la accesibilidad física como un principio —esto es que los centros, bienes y servicios de salud deben encontrarse a una distancia física accesible para todos los sectores de la población— sino que establece por ley una cantidad mínima de servicios de salud que deben estar distribuidos entre las distintas regiones del país (DFL N°1/2006), siendo el país más escueto en normativa, junto con México.

Los conflictos que crea la falta de este elemento suelen ser el impedimento al acceso a la salud debido a la desigual disponibilidad de infraestructura en salud que afecta principalmente a las áreas rurales y otras zonas a menudo habitadas por personas económicamente vulnerables.

Medicamentos

En materia de acceso a los medicamentos, Chile —agrega el informe— opta por un sistema basado en subsidios fiscales y donaciones para costear medicamentos de alto costo sin tocar los precios de estos, “dejando su fijación al arbitrio de laboratorios y farmacias según las reglas del mercado”.

El resultado de ello es que el precio se termina regulando por lo que los pacientes están dispuestos a pagar, lo que a su vez está determinado por los mismos actores que controlan un mercado altamente concentrado en cada uno de sus niveles y que carece de una entidad fiscalizadora que pueda establecer un límite.

El reporte señala se ha intentado universalizar el acceso a medicamentos mediante la obligación de comercialización de estos por su nombre genérico a fin de fomentar la competitividad de precios y evitar la cooptación del mercado por parte de una marca o laboratorio determinado. Encontramos este tipo de normas en Argentina (Ley N°25649), Chile (Ley Nº 20.724).

A pesar del marco normativo examinado, dice el informe, “la realidad es que los sistemas de salud a menudo deniegan la entrega de medicamentos que no estén contemplados en los planes o listas realizados por las autoridades o entidades prestadoras de servicios, lo que ha llevado a una judicialización del conflicto presente en diversos países debido a vacíos normativos o no cumplimiento de la obligación estatal de garantizar el derecho a la salud mediante medicamentos y tratamiento, deficiencia que ha tenido que ser suplida por los tribunales de Justicia, mediante el uso de recursos de protección.

Por ejemplo, en Chile —dice el reporte— “la Corte Suprema ha mantenido una línea jurisprudencial tendiente a la concesión de las acciones de protección respecto de medicamentos de alto costo que no estén incluidos en la denominada Ley Ricarte Soto”.

Discriminación

Al examinar las normas pertinentes a salud en los siete países del continente, se encontró que la tendencia es a no consagrar un principio de no discriminación en la legislación de salud, optando en su lugar por remitirse a las leyes antidiscriminación de aplicación general y/o a la creación de normas específicas a grupos vulnerables o históricamente discriminados.

En este sentido, Chile —reconoce el informe— cuenta con una Ley Antidiscriminación que establece una acción civil aplicable también a conflictos de salud (Ley N° 20.609)

Parto humanizado y violencia obstétrica

Uno de los puntos complejos es el de las situaciones de parto y violencia obstétrica. En este sentido, el informe señala que sólo Argentina, Brasil y Paraguay reconocen normas referentes al parto humanizado.

Por ejemplo, Argentina incorpora al Plan Médico Obligatorio prestaciones relacionadas con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto; consagra, además, una serie de derechos de la paciente embarazada, como ser considerada respecto del proceso de nacimiento como persona sana y protagonista de su propio parto, al parto respetuoso de los tiempos biológicos y psicológicos, entre otros.

En Chile, acusa el informe, “parlamentarias, profesionales de la salud y miembros de la sociedad civil presentaron un proyecto de ley de Parto Humanizado al Congreso Nacional, que a la fecha no ha recibido mayor atención y no ha pasado siquiera su primer trámite constitucional”.

El Observatorio recuerda el caso emblemático de violencia obstétrica que se dio en Chile por parte de funcionarios de Gendarmería. En 2016, Lorenza Cayuhán entró en trabajo de parto mientras se encontraba privada de libertad, siendo engrillada por funcionarios de Gendarmería para trasladarla al hospital, dando a luz al bebé en grilletes. Los funcionarios justificaron su actuar aduciendo un supuesto peligro de fuga.

Aborto y objeción de conciencia

Otro punto complejo es el del aborto. El informe reconoce que Chile contempla una penalización general del aborto en el Código Penal (artículo 342 y siguientes), habiéndolo despenalizado parcialmente recién durante el 2017 con la aprobación de la Ley N°21.030, que modifica el Código Sanitario y el Código Penal.

La legislación de este país —dice el reporte— es peculiar en lo que concierne a la objeción de conciencia, ya que “reglamenta una hipótesis en extremo amplia, extendiéndola al médico cirujano, al resto del personal que deba desarrollar sus funciones en pabellón y, en virtud del reglamento (Decreto N°67/2018 MINSAL) también a las instituciones de salud privada”.

Esta norma, se señala, “ha sido objeto de diversas críticas en base a las consecuencias nocivas que ha tenido en cuanto al acceso de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo”.

Derechos y deberes de los pacientes

El informe del OCCA reconoce que “las cartas de derechos y deberes de los pacientes” se han convertido en una garantía fundamental para el adecuado acceso al derecho a la salud, lo que ha permitido la existencia de una regulación de derechos de los pacientes y, específicamente, de los derechos a la información y el consentimiento informado.

“Chile consagra el derecho a la información suficiente, oportuna, veraz y comprensible respecto de una serie de elementos como los tipos de acciones de salud y derechos que le asisten a la persona (Ley N°20.584)”, concluye el informe.

Justicia poco ágil

El informe recuerda que en 2016 se realizó una encuesta de percepción de las personas usuarias de diversos tribunales de Chile por parte de la Dirección de Estudios de la Corte Suprema (DECS) del Poder Judicial.

Una de las categorías evaluadas fue el de cumplimiento de los fallos dentro de un plazo razonable. Al distinguir por tribunales, los peores evaluados fueron los juzgados civiles y las Cortes de Apelaciones: sólo 15,4% de las personas usuarias (no abogadas) considera que los fallos se llevan a cabo en tiempo razonable, mientras que 34,7% de las personas usuarias (no abogadas) considera que los fallos de las Cortes de Apelaciones se cumplen en tiempo razonable.

Los juzgados civiles y las Cortes de Apelaciones son junto a la Corte Suprema los únicos tribunales que no han sido reformados en el país. Si bien —dice el informe— han experimentado algunas modificaciones en su funcionamiento, en virtud de la entrada en vigencia de la tramitación digital, “los procesos no se han modificado en su esencia, pues solo ha reemplazado la tramitación en papel por una digitalizada”.

“Así, una gestión no reformada y basada en la escrituración podría llevar a que exista una percepción mayor de lentitud por parte de las personas usuarias del sistema de justicia”. Lo anterior es importante de destacar, ya que hay asuntos como las negligencias médicas y las discriminaciones arbitrarias por servicios de salud que se tramitan ante los juzgados civiles.

Judicialización

Asimismo, se señala que Chile es un caso paradigmático de la alta cantidad de asuntos que se judicializan en materia de salud en donde la proporción mayoritaria de casos se dirige en contra de las aseguradoras privadas o Isapres ante alzas unilaterales de precios de los planes de salud.

El derecho que se invoca en estos casos es el derecho a la propiedad que expresamente se protege por la acción de protección. Durante el año 2018 se interpusieron un total de 141.875 acciones de protección en asuntos relacionados con salud, cifra que corresponde al 94% del total de acciones y que describe un fenómeno sostenido desde el 2010.

Si bien el fenómeno de la judicialización se concentró en los primeros años en la Región Metropolitana de Santiago, con el paso de los años se ha expandido a otras regiones del país llegando a representar más del 40% de las acciones presentadas en el año 2018.

“Este comportamiento de la litigiosidad resulta particular por diversos motivos: en primer lugar, la alta sobrecarga de las Cortes Superiores en el país que dispone de sus recursos humanos y materiales para la gestión de este tipo de asuntos, en desmedro de otros asuntos. En segundo lugar, lo pedido a través de los recursos que se acota a impedir alza de los planes por las aseguradoras privadas; y, en tercer lugar, el que la litigación se realiza de manera individual, generando efectos acotados aun cuando los hechos que motivan los recursos afectan a una multiplicidad de personas”, concluye el reporte.

Alto costo de los procesos judiciales

Para los efectos del reporte, el Observatorio ha entendido las barreras económicas como aquellas que dificultan el acceso a la justicia por motivos de recursos económicos o financieros, ya sea por la necesidad del pago de cuotas o tasas judiciales, el pago de honorarios de abogados o abogadas, el pago de trámites, así como el traslado y/u hospedaje para concurrir a los tribunales u otras instituciones del sistema de justicia.

De los datos expuestos se puede concluir que casi un décimo de la población encuestada no busca asistencia letrada por considerarla muy cara, y que incluso, entre quienes sí la buscaron, un poco menos del décimo de ellos y ellas, finalmente no pudo conseguirla por un tema de recursos económicos. Es decir, a lo menos la décima parte de la población experimenta una barrera de entrada al sistema de justicia por no poder pagar los servicios de un abogado o abogada.

En Argentina, por ejemplo, al menos la décima parte de la población experimenta una barrera de entrada al sistema de justicia por no poder pagar los servicios de un abogado o abogada. Mientras que en México un 57% de las personas indica que fue difícil o casi imposible conseguir todo el dinero que necesitaba para seguir adelante el proceso. Asimismo, el costo económico de acceder a un abogado o abogada en Colombia constituye una barrera de acceso al menos dos veces más significativa para las mujeres que para los hombres.

En Chile, recuerda el informe, los resultados de la Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas (Gfk Adimark, 2015), indican que un 31% de los y las encuestadas no hicieron nada frente a su necesidad jurídica, siendo el motivo económico una razón para aproximadamente el 4% de ellos y ellas.

En materia de salud dichos porcentajes varían: el 49% optó por no hacer nada, y el 5% de ellos y ellas, no lo hicieron por ser muy caro. Si tenemos en cuenta los principales mecanismos que se utilizan para la resolución de conflictos de salud, podemos concluir que esta barrera tiende a mitigarse en algunos de ellos. Por ejemplo, para el conflicto de mayor prevalencia en materia de salud, cual es el “no respeto de los derechos de los pacientes”, el mecanismo diseñado especialmente para este tipo de conflictos es un mecanismo de tipo administrativo que no requiere de asistencia letrada para llevarlo a cabo.

Si bien, dice el reporte, los datos indican que han aumentado los recursos de protección en los últimos años, es importante destacar que las personas que recurrieron en el año 2018 sólo representan un 8,2% del total de las y los cotizantes. “En consecuencia, el porcentaje de personas afiliadas que efectivamente utilizan este recurso es bastante marginal”, concluye.

Por otro lado, y aún más importante y preocupante que lo anterior, es preciso advertir que la población que se encuentra involucrada respecto de esta masificación de los recursos de protección en contra de las Isapres —que podría llevar a la conclusión errada de que la población en general está experimentando una mejor protección de lo que a esta dimensión del derecho a la salud respecta—, es, precisamente, el grupo de personas que se encuentran afiliada a ellas, el cual sólo representa a un sector de la población.

 

Notas metodológicas

—El Informe de Salud: “Conflictividad civil y barreras de acceso a la justicia en América Latina”, se realiza en el marco del Proyecto “Improving Access to Civil Justice in Latin America” de CEJA en conjunto con Global Affairs Canada (GAC).

—El Observatorio de Conflictividad Civil y Acceso a la Justicia (OCCA) es un mecanismo para monitorear los conflictos civiles que viven las personas y las diversas barreras que enfrentan a la hora de resolverlos, con especial énfasis en las poblaciones en situación de vulnerabilidad en América Latina. Fue creado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) en 2017.

—La elaboración de este informe ha sido posible gracias al interés, esfuerzo y dedicación de los observatorios locales que conforman el OCCA: la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), de Argentina; el Grupo de Investigación de Derechos Fundamentales de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP), de Brasil; el Programa de Gestión y Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (UAH), de Chile; el Grupo de Investigación Jurídico Comercial y Fronterizo de la Universidad Francisco de Paula Santander (GIJCF-UFPS), de Colombia; la Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho (FESPAD), de El Salvador; la Clínica Jurídica del Programa Universitario de Derechos Humanos de la Universidad Nacional Autónoma de México (PDUH-UNAM), de México; y el Centro de Estudios Judiciales (CEJ), de Paraguay.

 

Vea informe de Salud – OCCA

 

 

 

 

 

 

 

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