El Tribunal Supremo de España conoció los recursos de casación interpuestos por cuatro hombres condenados, entre otros, por el delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 del Código Penal.
El caso se refiere a un grupo de amigos aficionados a la fotografía que empezó a contactar a menores de entre 11 y 17 años, convenciéndolos, –mediante el ofrecimiento de pequeñas cantidades de dinero o regalos– para que participaran en la elaboración de material fotográfico y audiovisual, en el que debían posar desnudos y realizar diversas conductas de carácter sexual, como masturbarse delante de la cámara. Los condenados convencieron a decenas de menores para la producción de material pornográfico, el que, posteriormente, era comercializado.
En contra de la sentencia que confirmó la condena a los imputados por distintos delitos, los recurrentes interpusieron sendos recursos de casación, los que fueron conocidos conjuntamente.
El Tribunal Supremo se pronunció, en un extenso fallo, sobre el delito tipificado en el artículo 189 del Código Penal. Dicho precepto establece, en lo pertinente, que: “1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.”
Al respecto, recuerda que una parte importante de la doctrina ha destacado que el bien jurídico protegido por el artículo 189 es la libertad sexual. El fallo considera que, si bien la libertad sexual puede ser un bien jurídico concurrente, este confluye con otros, entre ellos, el derecho a la indemnidad, a la intimidad y a la propia imagen. Al respecto, enfatiza que el derecho a la indemnidad, respecto de los menores de edad, se erige como el bien jurídico primordial, por cuanto el bien libertad sexual “todavía no puede ejercerse de manera informada y autónoma”.
Enseguida, precisa que “el derecho a la indemnidad sexual se reconoce como la protección frente a cualquier actuación que pueda resultar abusiva e injustamente dañosa para la correcta formación del menor en su sexualidad, debiéndose ponderar el valor y alcance de esta protección desde el interés de la víctima y en consideración a los valores generalmente asumidos en una sociedad democrática”. Al mismo tiempo, puntualiza que el bien jurídico indemnidad es de naturaleza personal. Por esta razón, refiere que existe un delito por cada persona que es víctima, sin que se pueda estimar que se trata de un delito continuado.
En este sentido, expresa que “siendo un delito que presta amparo a un bien jurídico de naturaleza personal, cada víctima deriva de la consumación de una infracción penal y, en la eventualidad de una mayor concurrencia de perjudicados, la gravedad encuentra reflejo en la acumulación de penas inherente al concurso real de delitos.”
Así, el fallo concluye que el delito de elaboración de pornografía infantil es constitutivo de una pluralidad de infracciones que operan en concurso real.
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