La Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con ocasión de un reestudio de la normativa y jurisprudencia que rigen las contrataciones a honorarios, efectuado a la luz de los hechos y la jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia, ha estimado necesario realizar una reinterpretación del artículo 11 de la Ley N°18.834, y del artículo 4 de la Ley N° 18.883, que habilitan la contratación sobre la base de honorarios.

I. Situación actual de las personas contratadas a honorarios por la Administración del Estado.

Expone que la aludida normativa fue concebida originalmente para contratar a expertos que colaborasen con la gestión de la Administración y así contribuir al ejercicio de una mejor función pública, lo que suponía que esa pericia no se encontraba entre los funcionarios que prestaban servicios de manera habitual en la institución, o bien que se trataba de un conocimiento específico que no era propio de la gestión habitual del organismo. Asimismo, la legislación previó la contratación a honorarios para apoyar transitoriamente al personal cuando se enfrentaran situaciones excepcionales que impidieran hacerse cargo de las labores habituales con la dotación de planta y a contrata, la que resultaba insuficiente frente a ese aumento coyuntural de la actividad administrativa.

Sin embargo, ante la anacrónica composición de la planta de personal de un servicio o una insuficiente dotación a contrata, o frente al incremento del volumen y complejidad de sus tareas habituales, en lugar de generar las correspondientes modificaciones legales a fin de aumentar su dotación de funcionarios, se suele acudir a las contrataciones de personal a honorarios.

Dichas contrataciones constituyen una figura precaria, puesto que, a pesar de ser esencialmente transitorias, en la mayoría de los casos terminan por extenderse en el tiempo de manera tal que la persona contratada a honorarios se torna en un servidor permanente, pero sujeto a un régimen jurídico normalmente más desventajoso que el resto de quienes se desempeñan en el pertinente organismo, cumpliendo habitualmente idénticas funciones-

II. Nuevo análisis del régimen de contratación a honorarios en la Administración del Estado

– Reinterpretación de los artículos 11 de la Ley Nº18.834 y 4 de la Ley Nº18.883, aplicando el principio de primacía de la realidad.

Señala las disposiciones en comento siempre tuvieron por objeto que la contratación a honorarios se circunscribiera a personas que no se integrarían de forma permanente al servicio, ni quedarían sujetas a una intensa dirección de la autoridad ni a la obligación de permanencia en el lugar de trabajo. De esta manera, su vínculo con el organismo carecería de la intensidad y estabilidad que caracteriza al de los funcionarios públicos, por lo que la contratación a honorarios deberá quedar restringida a los casos que se contemplan en el numeral siguiente.

No obstante, en ejercicio de la facultad de contratar a honorarios, en la mayoría de los casos se disponen sucesivas renovaciones de tales convenciones, lo que implica que el órgano público, a través de dichos prestadores de servicios y bajo esa modalidad contractual, termina desarrollando en forma permanente sus labores habituales, desvirtuando el carácter excepcional y eminentemente transitorio de tales contrataciones al igualarlas así con los empleos de planta y a contrata.

De esta forma, reconociendo la existencia de servidores a honorarios que no han debido tener esta condición, y que, en los hechos desempeñan las mismas funciones que el personal a contrata, pero en condiciones normalmente más desfavorables, estima necesaria que la relación que los una con la Administración sea estatutaria, con los mismos derechos y obligaciones que el legislador ha previsto para el resto de los funcionarios públicos. Por consiguiente, deberán quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios que no sean de planta, es decir, a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.

Precisa que lo expresado se aplicará a las contrataciones a honorarios de los órganos de la Administración del Estado, aunque estas no estén fundadas en el artículo 11 de la Ley N°18.834 ni en el artículo 4 de la Ley N°18.883, tal como sucede, a modo de ejemplo, con los contratos a honorarios celebrados por las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, la Policía de Investigaciones de Chile y los centros de formación técnica estatales.

– Situaciones en que se permite la contratación a honorarios y contratos a honorario excluidos del presente criterio.

Hace presente que debe entenderse que la habilitación legal contenida en las disposiciones citadas permite únicamente la contratación de personas que, por la naturaleza especializada u ocasional de los servicios que pueden desarrollar de forma independiente, se vinculan con la Administración mediante este tipo de contratación, circunstancias que se presentan en los casos que enumera.

A su vez, individualiza las contrataciones excluidas de las instrucciones contenidas en el pronunciamiento.

– Ámbito temporal de aplicación del nuevo criterio.

Al concluirse que los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883, solo facultan la contratación a honorarios de servidores que se desempeñarán en los gabinetes, de asesores externos y para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo, anota que, a partir del presente año, tal interpretación solo se aplicará para las nuevas contrataciones, esto es, de personas que no tenían un contrato a honorarios vigente al 31 de diciembre de 2021.

Lo anterior, dado que los instrumentos que fijaron los presupuestos para el año 2022 ya están vigentes y, por ende, los servicios ya programaron la contratación de su personal a honorarios para este año.

Sin embargo, para el año 2023, el dictamen se aplicará en plenitud. En consecuencia, quienes se encuentran actualmente contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las excluidas, no podrán volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores para el año 2023. En este caso, si la entidad necesita contar con los servicios de esas personas, deberá efectuar la correspondiente designación a contrata o la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.

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III. Traspasos a la contrata de servidores a honorarios con más de dos años en esta última condición.

En este contexto, si los servidores a honorarios no se encuentran en alguna de las hipótesis en que se autoriza la contratación a honorarios, sus funciones se deben asimilar a las del personal a contrata, vinculación que también es transitoria y que supone que luego de la segunda renovación anual, gozan de confianza legítima, conforme a la jurisprudencia actualmente vigente.

Asimismo, los servidores a honorarios que se encuentren en los supuestos de ser designados a contrata, pueden considerar sus prestaciones a honorarios previas, para efectos de invocar la confianza legítima.

De este modo, para el 1 de enero de 2023, la autoridad administrativa deberá proceder a la designación a contrata de todos los servidores a honorarios que cuenten con confianza legítima, esto es, que durante su vinculación contractual hayan desempeñado, sin solución de continuidad, labores distintas de aquellas autorizadas para la contratación a honorarios, con renovaciones que alcancen más de dos años al 31 de diciembre de 2022.

Aclara que la confianza legítima a que se refiere el párrafo anterior, solo se reconoce para los efectos del traspaso a la contrata y no como una protección frente a los términos anticipados o no renovaciones de los contratos a honorarios.

Para los efectos expuestos, el ente contralor detalla las condiciones y requisitos que deben cumplirse para la designación a contrata de los servidores a honorarios.

A su vez, hace presente que, para determinar el estamento en el que corresponderá que sea designado el servidor, se debe considerar la función efectiva que desarrollaba y su nivel de estudios, asimilándolo, dentro de ese estamento, al grado cuya remuneración líquida se acerque lo más posible a los honorarios líquidos, sin que pueda reducirse tal valor pueda reducirse, por lo que cualquier  diferencia de ingresos deberá enterarse con una suma complementaria adicional, que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan al funcionario debido a un aumento de grado o a cualquier otra causa, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público.

Con lo expuesto, reconsidera toda jurisprudencia en contrario.

Vea Dictamen N°E173171/2021.