El Tribunal Supremo de España resolvió que en los casos en que la víctima es un menor de edad el juez puede formular las preguntas que pretendan hacer los querellantes o la defensa.
El Tribunal precisó que la queja del recurrente no se refiere a la quiebra del principio de contradicción por haberse visto privado de la posibilidad de interrogar a los menores, ya que su reclamo se centra sólo en uno de los hermanos y en un aspecto concreto de su testimonio, a saber, las preguntas que querría haber formulado acerca de los dibujos que fueron incorporados al proceso. Sin embargo, el recurrente no hizo uso en su oportunidad del derecho a impugnar la prueba y con ello corregir la o las faltas que estimase incurridas para subsanarlas en su momento procesal.
Asimismo, el Tribunal advierte que el recurrente no otorgó en su libelo una explicación clara respecto a la trascendencia de la forma en que se realizó la declaración del menor y como ello podría cambiar el sentido del fallo, lo que convierte ese interrogatorio en absolutamente irrelevante.
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El Tribunal aclara que no pretende restar importancia al principio de contradicción, pues este no diluye su importancia por el hecho de que la víctima sea menor de edad. No obstante, cualquier fórmula de preconstitución probatoria que pretenda sustituir la presencia de los menores en estrado por la lectura de lo declarado ante el Juez exige, como presupuesto sine qua non, que esa diligencia de investigación que transmuta su funcionalidad y se convierte en un elemento de prueba por la vía del artículo 730 de la ley criminal, esté filtrada por el principio de contradicción. Esto admite que las preguntas que la parte acusatoria y la defensa quieran hacer llegar al menor, superado el juicio de pertinencia, se formulen a través del Juez que dirige el desarrollo de ese acto procesal. Tolera también que la víctima menor de edad sólo tenga una relación de proximidad con el experto, huyendo de todo contacto físico con los demás sujetos del proceso. Pero no sobrevive a una metodología en la que el letrado de la defensa no es formalmente citado para asegurar su presencia en el examen del menor o si, estando presente, no puede formular ninguna pregunta que sea coherente con su estrategia exoneratoria.
En ese sentido, el fallo explica que el régimen jurídico singular del testimonio de la víctima menor de edad recuerda la trascendencia del principio de contradicción y la justificada excepcionalidad de ciertas variaciones, como es el caso de la imposibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado no se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido la ocasión de reiterar la excepcionalidad de toda decisión jurisdiccional que conduzca a privar a la defensa de la posibilidad de un interrogatorio que contradiga la tesis de la acusación. Al respecto, ha sostenido que, antes de que un acusado pueda ser condenado, normalmente todas las pruebas en su contra deben presentarse en su presencia en una audiencia pública con miras a posibilitar el contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles, pero no deben vulnerar los derechos de la defensa que, por regla general, exigen que se le dé al imputado una oportunidad adecuada para impugnar e interrogar a un testigo en su contra, ya sea cuando dicho testigo hace su declaración o en una etapa posterior del procedimiento, señala el fallo.
El Tribunal concluye que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Sin embargo, la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada en el sistema jurídico hacen necesario prever excepciones.
En definitiva, el Tribunal Supremo resuelve que no existió quiebre alguna del principio de contradicción en la incorporación al material probatorio del testimonio de ambos hermanos, que fue practicado en fase de instrucción y durante cuyo desarrollo la defensa pudo haber introducido las preguntas que considerara oportunas, en relación con el significado de los dibujos incorporados a la causa.