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Tribunal Constitucional se pronunció en control preventivo y obligatorio.

Proyecto de ley que autoriza el cierre o instalación de medidas de control de acceso en calles, pasajes o conjuntos habitacionales, por motivos de seguridad, se ajusta a la Constitución.

El rol del Estado no es generar ghettos ni aislar a la población mediante el incentivo al encierro, sino asegurar libertades, dar seguridad y velar por la integración armónica de los diferentes sectores de la sociedad, razonan los disidentes.

18 de enero de 2022

El Tribunal Constitucional ejerció el control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en materia de cierre o instalación de medidas de control de acceso en calles, pasajes o conjuntos habitacionales, por motivos de seguridad, contenido en el boletín N° 13.885-06, luego de que Cámara de Diputadas y Diputados remitiera una copia de la iniciativa con el objeto de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de las disposiciones que en el Oficio remisor indica.

La iniciativa, que modifica Ley N° 18.695 agrega en el párrafo segundo del literal c) del artículo 5 del precitado cuerpo legal, lo siguiente:

“Además, en idénticos términos, se podrá autorizar la implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes, y siempre que no se limite ni entorpezca con ello, en forma alguna, el tránsito peatonal y en todo momento se permita el acceso a los vehículos de emergencia, de seguridad pública, de utilidad pública y de beneficio comunitario.”.

La Magistratura Constitucional resolvió, con votos disidentes, que la antedicha regulación incide en el ámbito que la Constitución ha reservado a leyes orgánicas constitucionales (arts. 118, inciso quinto, y 119, incisos segundo y tercero), toda vez que legisla sobre atribuciones de las Municipalidades, del Concejo Municipal y materias en las cuales el alcalde necesita de su acuerdo  (cita Roles N°s 50, 145, 284, 446, 1704, 3023, 1869 y 11.001) y que se ajusta a la Constitución.

Luego, en su artículo 65, referido a las atribuciones en que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo, la enmienda suprime el párrafo tercero de la letra r) de esa disposición, que es del siguiente tenor:

“La municipalidad dictará una ordenanza que señale el procedimiento y características del cierre o medidas de control de que se trate. Dicha ordenanza, además, deberá contener medidas para garantizar la circulación de los residentes, de las personas autorizadas por ellos mismos y de los vehículos de emergencia, de utilidad pública y de beneficio comunitario. Asimismo, la ordenanza deberá establecer las condiciones para conceder la señalada autorización de manera compatible con el desarrollo de la actividad económica del sector”.

Además, en esta misma disposición (letra r) del art. 65), reemplaza el párrafo cuarto, que establece: “La facultad a que se refiere el párrafo primero de esta letra podrá ser ejercida una vez que se haya dictado la ordenanza mencionada en el párrafo precedente”, por los siguientes párrafos nuevos, que del siguiente tenor:

“Un reglamento expedido por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública determinará las características del cierre o de las medidas de control de acceso, según corresponda, velando por que ellas puedan ser desactivadas en caso de emergencia. Dicho reglamento considerará una ordenanza municipal tipo, propuesta por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, que deberá contener medidas para garantizar la circulación de las personas y de los vehículos de emergencia, de utilidad pública y de beneficio comunitario, y compatibilizar el objeto de la autorización con el desarrollo de la actividad económica del sector. La autorización nunca podrá comprender alguna vía de la red vial básica. La ordenanza que se dicte sobre la materia deberá ser sometida por el alcalde a la aprobación del concejo.

Toda solicitud de cierre o de implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que, cumpla con los requisitos establecidos en los párrafos precedentes, y cuente con un ingreso o salida que acceda o enfrente una o más vías de la red vial básica, requerirá de un informe técnico favorable de la secretaría regional ministerial de Transportes y Telecomunicaciones respectiva. Un reglamento expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones establecerá el procedimiento para solicitar el informe por la respectiva secretaría regional ministerial y las condiciones para otorgarlo.

Si los organismos encargados de evacuar informes para el establecimiento de cierres o la implementación de medidas de control de acceso en los términos precedentes no lo hicieren dentro de los sesenta días siguientes al despacho de la solicitud, se entenderá que se manifiestan a favor de ella.”.

Las enmiendas antes referidas, señala el fallo, igualmente modifican la Ley N° 18.695, en materia de cierre o instalación de medidas de control de acceso en calles, pasajes o conjuntos habitacionales, por motivos de seguridad. Específicamente, suprimen el párrafo tercero antes transcrito, relativo a la ordenanza que debe ser dictada por las Municipalidades para señalar las características de cierres o medidas de control autorizados, e incorpora un nuevo párrafo cuarto, por el cual se determina que un reglamento expedido por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública determinará las características de aquellos, considerando una ordenanza municipal tipo propuesta por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo.

El tribunal constata que las disposiciones en comento inciden igualmente en el ámbito que la Constitución ha reservado a leyes orgánicas constitucionales (art. 118, inciso quinto, y 119, incisos segundo y tercero), toda vez que legisla sobre atribuciones de las Municipalidades, del Concejo Municipal y materias en las cuales el alcalde necesita de su acuerdo, y las declaró ajustadas a la Constitución.

Pronunciándose sobre el artículo primero transitorio, que es del siguiente tenor: “Recibida la ordenanza tipo a que se refiere el párrafo cuarto de la letra r) del artículo 65 de la ley N° 18.695, incorporado por el numeral 2 del artículo único de esta ley, el alcalde, dentro de los treinta días siguientes, convocará a una sesión extraordinaria del concejo para conocer de este asunto. En caso de que dicha sesión no pueda realizarse en la fecha convocada, el secretario municipal citará a una nueva, la que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes a la fracasada. Si la segunda sesión nuevamente no puede realizarse en la fecha convocada, el secretario municipal certificará dicho hecho y regirá íntegramente la ordenanza tipo remitida por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo”, la Magistratura Constitucional establece que por esta disposición se regula que recibida la ordenanza tipo, el Alcalde debe convocar a una sesión extraordinaria del Concejo Municipal, dentro de los treinta días siguientes, para conocer del asunto, reglando los casos en que no pueda realizarse, como así también sus efectos.

Concluye que esta norma incide también en el ámbito que la Constitución ha reservado a normativa orgánica constitucional (arts. 118, inciso quinto, y 119, incisos segundo y tercero), en lo relativo a atribuciones de las Municipalidades, del Concejo Municipal y materias en las cuales el alcalde necesita de su acuerdo, siendo complementos indispensables, necesarios para aplicación de la normativa permanente en cuestión. Esta decisión se adoptó con el voto en contra del Ministro Gonzalo García, quien estimó que regula una materia de ley simple.

Luego, el fallo señala que no obstante que la Cámara de Diputadas y Diputados ha sometido a control de constitucionalidad ante esta Magistratura solo las normas antes referidas, no puede dejar de pronunciarse sobre otras disposiciones contenidas en el mismo proyecto de ley remitido que, al igual que las anteriores revisten también la naturaleza de leyes orgánicas constitucionales.

Se trata de la enmienda que se introduce a la letra r) del artículo 65, que sustituye el guarismo “90 por ciento”, que se rebaja al “80 por ciento” de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que será objeto del cierre que deben suscribir la solicitud de cierre.

También, en la misma letra r) del artículo 65, se sustituye la expresión “de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que será objeto del cierre.” por lo siguiente: “de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes o moradores autorizados cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que será objeto de cierre. La solicitud de cierre deberá señalar su forma de administración”.

Asimismo, a la misma letra r) del artículo 65, la modificación incorpora el siguiente párrafo segundo, nuevo, pasando el actual párrafo segundo a ser párrafo tercero: “Con las mismas exigencias dispuestas en el párrafo precedente, y con aquellas que se señalan a continuación, se podrá otorgar autorización para implementar medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes, con los siguientes requisitos: i.. El ancho de la calzada debe ser inferior a 7 metros. ii. Podrá implementarse solamente en la entrada y salida de calles y pasajes cuya extensión no sea superior a una cuadra. iii. Estarán autorizados a funcionar por un lapso no superior a siete horas continuas, las que se deberán indicar en la solicitud a que se refiere el párrafo primero de este literal. Excepcionalmente, el municipio podrá autorizar periodos de cierre que no excedan de diez horas continuas, fundado en especiales motivos de seguridad y siempre que no haya afectación relevante del tránsito”.

Finalmente, a esta misma disposición (letra r) del artículo 65), la modificación reemplaza en el párrafo segundo (paso a ser párrafo tercero), las palabras “el párrafo anterior” por “los párrafos anteriores”, y la voz “ciudades” por la expresión “barrios o zonas”.

El fallo señala que las enmiendas anteriores modifican: a) el porcentaje necesario de solicitantes para la autorización del cierre de calles; b) posibilitando que para tales efectos puedan ser considerados los moradores autorizados de inmuebles ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional en cuestión; y, c) establecen la posibilidad de que en equivalentes términos a la facultad conferida a las Municipalidades en el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5º de su normativa orgánica constitucional, se autorice “la implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes”, especificando los requisitos para ello.

Concluye que estas normas, no sometidas al control de constitucionalidad, también inciden en modificaciones a la Ley N°18.695 a que aluden los artículos 118, inciso quinto, y 119, incisos segundo y tercero de la Constitución, no resultando diferentes en su naturaleza jurídica en relación a las normas objeto de consulta.

El Tribunal resuelve que todas las normas anteriormente referidas que modifican la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, revisten rango de ley orgánica constitucional, fueron aprobadas con los quórums constitucionales exigidos y se ajustan a la Constitución.

La decisión se acordó con el voto en contra de los Ministros Iván Aróstica, José Ignacio Vásquez y Rodrigo Pica, quienes estuvieron por declarar la contrariedad a la constitución de las normas del proyecto de ley sometidas a control en base a las siguientes consideraciones:

El proyecto dispone que “se podrá autorizar la implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes, y siempre que no se limite ni entorpezca con ello, en forma alguna, el tránsito peatonal y en todo momento se permita el acceso a los vehículos de emergencia, de seguridad pública, de utilidad pública y de beneficio comunitario».

Tal norma, sostienen, implica entregar a los vecinos el poder de bloquear el acceso a calles para determinar quién ingresa, por qué ingresa, monitorear, registrar, cuestionar, regular y controlar tal acceso. En efecto, medida de control es determinar un margen, un estándar y verificar que se cumpla, lo que tendrá por objeto el libre tránsito en la “calle”, que está definida legalmente (art. 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones OGUC y art. 2 de la Ley de Tránsito).

Agregan que la calle se compone de calzada y acera, y la norma, en la definición legal de calle, habilita a afectar las libertades de tránsito peatonal y vehicular en un bien nacional de uso público, lo cual es sin duda parte de la libertad ambulatoria (art. 19 N° 7). La consecuencia es que en los hechos la calle dejará de ser de uso público, y serán los vecinos colindantes quienes en los hechos se arrogarán poder de señor y dueños de la calle, pues esta norma se refiere ya no a pasajes ni calles ciegas, sino a vías que “que tuvieren un acceso y salida diferentes”, interrumpiendo además su continuidad.

Además, afirman, las “medidas de control” implicarán que una persona, un particular, estará en un punto de control del tipo garita o algo parecido, exigiendo cédulas de identidad y registrando datos sensibles como nombres y run, además de exigir y evaluar motivos del por qué se transita por la calle, es decir, un particular ejerciendo potestades de policía y control de identidad, o bien de guardia privado sin necesariamente serlo, además de terminar elaborando una verdadera base de datos personales a propósito del control, para decidir por sí y ante sí quien entra o no a la calle y por qué, instaurándose un espacio de discriminación por aspecto, vestimenta, origen social, color de piel, etc., transformando las barreras de acceso, garitas, portones y puntos de control en verdaderas entradas a verdaderos ghettos -barrios cerrados y excluyentes- erigidos a solicitud de los propios vecinos y facilitados por un Estado que en lugar de cumplir su deber de garantizar seguridad a la población (art. 1), le entrega a los vecinos el derecho a negar el acceso a sus calles para así el Estado no gastar recursos necesarios para la garantía de seguridad, en el marco de una sociedad en la que la autotutela se encuentra proscrita al ser la acción, el proceso y el derecho a defensa jurídica un derecho (art. 19 N° 3). Lo descrito configura una abdicación del deber estatal de garantizar seguridad y paz social a los habitantes de Chile, permitiendo con las “medidas de control de acceso” el cierre de las calles, la negativa a poder transitar en ellas, la potenciación de prácticas discriminatorias, y la consecuente traba al ejercicio de la libertad ambulatoria, que pasará de ser incausada a ser un “derecho” cuyo ejercicio será examinado por un particular que lo podrá negar.

Agregan que nada se señala además, acerca de la obtención, tratamiento y uso de los datos obtenidos y registrados con ocasión del “control” del acceso a calles, por lo que no se cumple el mandato de protección de datos personales (art. 19 N° 4)

El rol del Estado no es generar verdaderos ghettos ni aislar a la población mediante el incentivo al encierro, afirman, sino asegurar libertades, dar seguridad y velar por la integración armónica de los diferentes sectores de la sociedad (art. 1).

Observan que es un error tener como precedente y como criterio jurisprudencial a la sentencia Rol N° 1869-CPR, pues lo razonado en ella se refiere a cierre de pasajes y calles ciegas, no a vías con entrada y salida diferenciada, es decir, calles continúas.

Además, en el ordenamiento constitucional chileno la libertad antecede a la seguridad y las Municipalidades no están llamadas por la Constitución para «garantizar la seguridad de los vecinos», sino que solamente tienen un rol colaborativo a nivel de ley para el cumplimiento de tal labor, cuya satisfacción constitucionalmente corresponde al Presidente de la República y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

No puede preterirse, agregan, que las calles, pasajes y vías locales son bienes nacionales de uso público, cuyo dominio y uso pertenecen a la nación toda, de suerte tal que las medidas que se autoriza adoptar a su respecto constituyen de facto una privación del derecho de propiedad, sin declaración, desafectación ni contraprestación de ningún tipo para la comunidad.

Luego, las normas del proyecto de ley que modifican las atribuciones de los Municipios para dictar ordenanzas en materia de cierre de pasajes, supeditando el ejercicio de tal atribución a un reglamento del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que terminará delimitando y moldeando tal atribución son consecuencialmente inconstitucionales también por los mismos motivos referidos, agregándose que se vulnera la reserva de ley orgánica constitucional de atribuciones municipales (art. 118, inciso quinto), pues en este caso la potestad terminará delimitada y configurada a partir de un reglamento y no de la aludida ley, y la ordenanza será en realidad dictada no por los municipios sino que en los hechos será emitida por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante la elaboración de la “ordenanza tipo”, y su remisión a los Consejos Municipales para tan sólo “conocer” del asunto, sin que al Concejo Municipal se le faculte expresamente para modificar la ordenanza tipo, restringiendo de este modo la autonomía de las Municipalidades, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, siendo el rol de los Concejos Municipales, en sus funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras, hacer efectiva la participación de la comunidad local.

 

Vea texto de la sentencia, del expediente Rol N° 12.570-21  y tramitación del proyecto de ley Boletín N°13.885-06.

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