Dicho trabajo se extendió desde noviembre de 2020 a agosto de 2021, y en su elaboración participaron miembros de la Asociación Chilena de Derecho Ambiental (Achidam), quienes, pese a la diversidad de sus tendencias, se unieron en esta labor por el interés común de aportar, desde la disciplina del derecho ambiental, al momento constitucional que vive el país a través de la Convención Constitucional.

El documento aborda cuatro temas: I) Bases de la Institucionalidad, Deberes del Estado e Institucionalidad ambiental; II) Derechos y deberes en relación al medio ambiente y Limitaciones a otros derechos fundamentales; III) Recurso de Protección, y; IV) Recursos Naturales. El resumen de tales temáticas y las propuestas que se formulan a su respecto, son las siguientes:

I) Bases de la Institucionalidad, Deberes del Estado e Institucionalidad ambiental

Deber de preservar la naturaleza como un fin del Estado: Se considera apropiado introducir en la parte inicial de Bases de la Institucionalidad de la futura Constitución, sea en la forma de fin o de tarea estatal, la idea de entregar al Estado el deber de preservar la naturaleza y las condiciones ambientales necesarias para la existencia de vida.

Se propone, en este sentido, consagrar a nivel constitucional el compromiso ecológico del Estado chileno con un carácter fundamental, complementando el carácter del Estado – unitario, democrático, de Derecho y al servicio de la persona humana-, de modo de trasladar a la parte inicial de la futura Constitución la afirmación de que el Estado tiene el deber de mantener las condiciones naturales que permitan asegurar la continuidad de la vida actual y futura de la persona humana, en el marco de la Constitución y de las normas que se dicten conforme a ella.

Desarrollo sustentable: La obligación del Estado de asegurar un desarrollo sostenible debe establecerse adicionalmente, considerando los principios que informan el derecho ambiental. Ello debe considerar un concepto fuerte de desarrollo sustentable, donde se debe reconocer la necesidad de satisfacer las necesidad económicas y sociales actuales, pero dentro de los límites de la protección del medio ambiente y, por lo tanto, como un límite al desarrollo económico y social. Lo anterior, implica que se debe reconocer y establecer la obligación de preservar la naturaleza, no solo mirando a la población actual sino también a la venidera, es decir, la responsabilidad intergeneracional.

Principios: Además, resulta importante la afirmación de tres derechos básicos sobre justicia ambiental que componen la noción de democracia ambiental reconocida en el Principio 10 de la Declaración de Río: acceso a la información y transparencia, acceso a la participación pública y el acceso a la justicia. También se estima relevante que la nueva Constitución disponga de principios propiamente ambientales, tales como preventivo y precautorio, de equidad ante las cargas públicas, de equidad o responsabilidad intergeneracional, de no regresión, entre otros.

Democratizar las decisiones respecto del uso, gestión y disposición de los recursos naturales y el territorio que son fuente de conflictividad socioambiental: La conflictividad socioambiental se produce no solo por la falta de regulación o de instituciones que permitan una solución a las diferencias que se generen en materia ambiental, sino por la forma en que se toman las decisiones sobre los recursos naturales y el territorio. Por lo anterior, lo que se propone, en línea con el principio 10 de la Declaración de Río arriba señalado, es democratizar las decisiones respecto del uso y disposición de los recursos naturales y el territorio.

Buena Gobernanza Ambiental: En esta línea, se propone la inclusión de la noción de buena Gobernanza Ambiental o, al menos, de los principios que la inspiran, a fin de promover espacios de toma de decisiones a nivel local, que permitan evitar o resolver anticipadamente conflictos socio ambientales.

En este sentido, se sugiere incorporar los siguientes elementos claves para una buena gobernanza ambiental: (i) el reconocimiento de instancias de carácter estatal y/o privadas, que revistan un alto grado de legitimidad a nivel local, para la toma de decisiones sobre el uso sostenible de los recursos naturales y el territorio; (ii) la rendición de cuentas, tanto respecto de la gestión del medio ambiente, como también de la generación de daño ambiental y de la forma en que este debe ser reparado; (iii) la consideración de la evidencia científica para orientar las decisiones; (iv) la incorporación del principio de desarrollo sustentable como objetivo central en esta toma de decisiones.

II) Derechos y deberes en relación con el medio ambiente y limitaciones a otros derechos fundamentales

Propuesta de formulación del derecho fundamental en relación al medio ambiente: Se propone reformular esta garantía como el “derecho de vivir en un medio ambiente sustentable” o “medio ambiente sano y equilibrado” para que permita “la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Asimismo, la formulación del derecho debe permitir que el desarrollo y el crecimiento económico se puedan compatibilizar con la protección de la naturaleza, sus ecosistemas y su biodiversidad, de modo de permitir su sostenibilidad en el tiempo (desarrollo sustentable).

Incorporar deberes de las personas en relación con el medio ambiente: Se propone, adicionalmente, establecer en el texto constitucional el deber fundamental de todas las personas de contribuir a la preservación del medio ambiente, a la conservación de la biodiversidad y a la prevención de toda forma de degradación ecológica, de modo de lograr un desarrollo sostenible.

Cambio Climático: Proponemos estudiar la posibilidad de consagrar el derecho a la estabilidad climática como una garantía constitucional que deriva del derecho fundamental a un medio ambiente sano, ponderando las ventajas y desventajas de su inclusión, y considerando los desafíos de concretizarlas tales como la determinación del legitimado pasivo y activo, la determinación de la infracción y su control jurisdiccional.

Asimismo, planteamos disponer de un mandato al legislador para crear una nueva institucionalidad que estudie y monitoree en forma permanente los efectos del cambio climático en nuestro país, generando información y una coordinación adecuada en la actuación del Estado que oriente las decisiones de política pública, relacionadas con los múltiples desafíos que este fenómeno nos impone como humanidad.

Limitaciones o restricciones al ejercicio de otros derechos fundamentales: Existen distintas alternativas de regulación a este respecto, pero estimamos relevante que: (a) se mantengan ciertas restricciones específicas al ejercicio de derechos o libertades determinadas para proteger el medio ambiente; (b) que sólo el poder legislativo pueda establecer las limitaciones o restricciones esenciales al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger al medio ambiente, y (c) que la nueva Constitución entregue reglas claras y principios fundamentales para que sean considerados por el legislador y ponderados, caso a caso, en las instancias jurisdiccionales correspondientes, de modo que exista certeza jurídica.

III) Recurso de Protección

Acción constitucional, tribunal competente y procedimiento: Se propone mantener la existencia de un recurso de protección (u otra acción constitucional) en materia ambiental. Sin perjuicio de cuál sea el tribunal competente para conocer de la acción constitucional, debe partirse de la premisa del acceso igualitario a la justicia. Por su parte, respecto del procedimiento, debiera quedar expresamente encomendada al legislador en un listado de materias de ley, a tramitar con posterioridad a la ratificación del nuevo texto Constitucional.

Compatibilidad de la acción constitucional con otras acciones ante los Tribunales Ambientales: Existen múltiples casos en que por un mismo hecho se interponen recursos de protección, denuncias a la SMA, demandas por daño ambiental, etc. Esa concurrencia de acciones paralelas genera, muchas veces, incertidumbre y superposición. Por ello se propone establecer reglas que permitan compatibilizar el recurso de protección de naturaleza ambiental con la existencia de acciones especiales ante los Tribunales Ambientales, pero evitando la concurrencia de acciones paralelas, dándole prioridad a la judicatura especializada.

Sujeto activo de la acción constitucional: se propone analizar la conveniencia de ampliar la titularidad del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (o la garantía que se acuerde en definitiva) a las personas jurídicas, incluyendo expresamente a las municipalidades.

IV) Recursos Naturales

–Naturaleza jurídica del agua: En caso de que se optara por regular el uso del agua, se considera que debería estar consagrado a nivel constitucional ciertos aspectos mínimos, como su naturaleza jurídica, bien nacional de uso público, bien de dominio público, u otro.

Derechos de aprovechamiento de agua: Sin perjuicio de lo anterior, estimamos que es necesario que existan derechos de aprovechamiento de aguas, concesiones, u otros títulos habilitantes, respecto de los cuales los privados tendrán un derecho de propiedad, y que les permitan a los privados poder utilizar dichas aguas para distintas actividades, como elaboración de alimentos y bebidas, agricultura, energía, servicios sanitarios, minería, entre otros; sin perjuicio de las características que se definan en relación al mismo respecto al modo de adquirirlos, plazo y protección de dichos títulos, entre otros aspectos.

Reserva de aguas para uso ecológico: Asimismo, se propone discutir sobre la posibilidad de determinar reservas de agua con un uso no extractivo o ecológico, esto es, para la conservación de la naturaleza y de los ecosistemas, en resguardo de las generaciones futuras; determinación que estimamos debe quedar entregada al legislador.

Deberes para los particulares en relación con el agua: En materia de aguas y medio ambiente las obligaciones en general están establecidas para el Estado. Dado lo anterior, proponemos estudiar la conveniencia o no de establecer a nivel constitucional deberes para los particulares y, en general, para cualquier persona, en relación con el uso del agua, por ejemplo, en cuanto a su disponibilidad y calidad, con el objeto de incentivar un uso más eficiente del recurso.

Consecuencias prácticas de reconocer un derecho humano al agua: En caso de estimarse que la nueva Constitución debería establecer un derecho humano al agua, sería importante responder a ciertas preguntas respecto a las consecuencias prácticas que tendría dicho reconocimiento: a) Quién es el obligado frente a esta garantía y en qué específicamente consiste ese deber; b) Cómo puede hacerse exigible este derecho (¿mediante la acción general de protección o mediante alguna acción ante tribunales especializados?); c) Qué ocurre cuánto el Estado (u otro actor obligado) no puede asegurar el cumplimiento de este derecho, por ejemplo, por no existir suficiente agua disponible para satisfacer todos los intereses en disputa, y; d) Cuál será el rol de los privados frente a este deber, por ejemplo, de las empresas sanitarias. Asimismo, se sugiere corroborar que lo establecido en la Nueva Constitución sea coherente con lo ya acordado en los tratados internacionales ratificados por Chile sobre la materia.

Dominio del Estado sobre las minas: La nueva carta fundamental debería reforzar el desarrollo del sector por medio de la concesión minera en base a un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas, para lo cual debe contener normas que reconozcan el orden público económico minero, de manera sólida y clara.

Derechos relacionados con la propiedad minera: Se propone que en las discusiones de la nueva Constitución acerca de la consagración constitucional del dominio del Estado respecto de las minas se garanticen -a lo menos-, los siguientes derechos: a) El respeto del derecho del descubridor, a través de un proceso imparcial, objetivo, público y efectivo; b) La garantía de irretroactividad y ausencia de arbitrariedad respecto de las causales de término de la concesión; c) El respeto del titular de la concesión minera por medio del otorgamiento de la garantía de un derecho de dominio sobre la misma; d) La garantía de la facultad de requerir servidumbres legales mineras sobre los terrenos superficiales que requiera la actividad minera; e) La garantía de una adecuada duración del derecho concesional; f) La garantía de un sistema de amparo objetivo; g) La garantía de una carga tributaria competitiva y no discriminatoria, y; h) La garantía de no discriminación y de respeto a la esencia de los derechos.

Visión de largo plazo: Finalmente, y sin perjuicio de la regulación por la que finalmente se opte, estimamos importante que se tenga una visión de largo plazo en el manejo del agua y demás recursos naturales, tomando también en cuenta consideraciones de carácter ambiental.