El Tribunal Constitucional ejerció el control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica una serie de cuerpos legales con el objeto de aumentar las penas para los delitos de comercio ilegal y piratería, así como entregar herramientas a las autoridades y policías para hacer más efectiva la persecución penal de estos ilícitos, contenido en el boletín N° 5.069-03, luego de que Cámara de Diputadas y Diputados remitiera una copia de la iniciativa con el objeto de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de las disposiciones que en el Oficio remisor indica.
De acuerdo con lo expresado en el debate, esta normativa legal no tiene por objeto perseguir a los vendedores ambulantes, sino entregar herramientas de mejor fiscalización, que permitan identificar y desbaratar a las bandas de crimen organizado que se nutren de este mercado gris.
Con este propósito, las normas sometidas a control constitucional disponen que cuando se investigare la asociación ilícita destinada a cometer alguno de los delitos que la ley indica, el juez de garantía, previa solicitud del Ministerio Público, podrá autorizar que los envíos ilícitos o sospechosos de los productos objeto de comercio ilegal se trasladen, guarden, intercepten o circulen dentro del territorio nacional, salgan de él o entren en él, bajo la vigilancia o el control de la autoridad correspondiente, con el propósito de individualizar a las personas que participen en la ejecución de tales hechos, conocer sus planes, evitar el uso ilícito de las especies referidas o prevenir y comprobar cualquiera de tales delitos. (Art. 3, inciso 1°).
Esta técnica de investigación se utilizará cuando se presuma fundadamente que ella facilitará la individualización de otros partícipes, sea en el país o en el extranjero, como, asimismo, el cumplimiento de alguno de los fines descritos en la ley. Cuando los productos objeto del delito se encuentren en zonas sujetas a la potestad aduanera, el Servicio Nacional de Aduanas observará las instrucciones que imparta el Ministerio Público para los efectos de aplicar esta técnica de investigación. (Art. 3, inciso 2°).
Por su parte, el Ministerio Público podrá disponer en cualquier momento la suspensión de la entrega vigilada o controlada y solicitar al juez de garantía que ordene la detención de los partícipes y la incautación de las especies y demás instrumentos, si las diligencias llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los funcionarios que intervengan en la operación, la recolección de antecedentes importantes para la investigación o el aseguramiento de los partícipes. Lo anterior es sin perjuicio de que, si surgiere ese peligro durante las diligencias, los funcionarios policiales encargados de la entrega vigilada o controlada apliquen las normas sobre detención en caso de flagrancia. (Art. 3, inciso 3°).
La Fiscalía también deberá adoptar todas las medidas necesarias para vigilar las especies a que la ley alude, como, asimismo, para proteger a todos los que participen en la operación. En el plano internacional, la entrega vigilada o controlada se adecuará a lo dispuesto en los acuerdos o tratados internacionales. (Art. 3, inciso 4°).
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La iniciativa legal también dispone que las policías, los inspectores municipales y los funcionarios autorizados del Servicio de Impuestos Internos conforme a lo dispuesto en el Código Tributario, podrán fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente respecto de quienes ejercen el comercio, sea ambulante o establecido. Al efecto, estarán facultados para requerir la exhibición de los permisos municipales o sanitarios respectivos, así como los documentos que acrediten el origen de las especies que comercializan. (Art. 4, inciso 1°).
No obstante con lo establecido en el artículo 162 del Código Tributario (exclusividad de la denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos), las policías podrán denunciar los delitos sancionados en los números 8° (comercio ilegal) y 9° (comercio clandestino) del artículo 97 del dicho Código, que conocieren con ocasión de la fiscalización a que se refiere la nueva legislación. (Art. 4, inciso 2°).
El Ministerio del Interior y Seguridad Pública, las intendencias, las gobernaciones y las municipalidades podrán hacerse parte en los procesos a que diere lugar la aplicación de esta legislación, cuando el Servicio de Impuestos Internos actúe como querellante. (Art. 4, inciso 3°).
En otro orden de materias, el Proyecto estatuye que las municipalidades deberán establecer en sus respectivas ordenanzas los lugares donde se podrá ejercer el comercio ambulante, las que deberán contener, a lo menos, un sistema único de identificación personal, con registro fotográfico de la persona autorizada para ejercer dicho comercio. (Art. 5).
Entre otras disposiciones y en lo que se refiere a la prohibición de ejercer el comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso, que se regula en el artículo 160 de la ley N° 18.290, de Tránsito, el Proyecto establece que esta infracción será sancionada con multa de media unidad tributaria mensual a dos unidades tributarias mensuales. La reincidencia será sancionada con multa de dos a cuatro unidades tributarias mensuales. En los casos señalados, la mercadería será decomisada, los elementos perecibles serán distribuidos entre los establecimientos de caridad o asistencia de la comuna respectiva, según lo establezcan las ordenanzas municipales correspondientes y los demás elementos serán destruidos según lo dispongan las mismas ordenanzas. (Art. 6).
La Magistratura Constitucional resolvió que los artículos 3, 4 inciso 3°, 5 y 6 del Proyecto revisten rango de ley orgánica constitucional, fueron aprobados con los quórums constitucionales exigidos y se ajustan a la Constitución.
El fallo concluye con una serie de disidencias y prevenciones de los Ministros sobre el carácter orgánico constitucional de algunas normas del proyecto de ley, y contiene un voto en contra del Ministro Iván Aróstica, quien fue de opinión de declarar inconstitucional el artículo 5° del Proyecto.
Razona que el artículo 118, inciso quinto, constitucional dispone que una ley orgánica constitucional “determinará” las funciones y atribuciones de las municipalidades, expresión que, conforme al Diccionario de la Lengua, conlleva la obligación de la ley de “señalar o indicar con claridad o exactitud” los objetivos (funciones o fines) y las potestades (atribuciones o competencias o medios) que se les confieren. Lo que el artículo 65, inciso cuarto, N° 2, de la Constitución, igualmente señala que las leyes relativas a todos los servicios semifiscales o autónomos deben “determinar sus funciones o atribuciones”.
Ello, afirma, guarda armonía con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 7° de la misma Carta Fundamental, merced al cual los órganos del Estado solo pueden ejercer aquellas competencias que “expresamente” les hayan conferido la Constitución o las leyes. Con tenor “expreso”, define nuevamente el Léxico, significa pormenorizar dichas potestades de modo “claro, patente, especificado”. Así, la Ley N° 18.695, luego de describir las funciones municipales en sus artículos 3° (funciones privativas) y 4° (funciones compartidas), a continuación indica sus atribuciones (esenciales y no esenciales) en su artículo 5°, amén que en el resto del articulado de esta misma ley y en otras a que ésta se remite, tales atribuciones, competencias o potestades se encuentran expresamente desarrolladas en cuanto a su contenido y alcance.
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Enseguida, connota que el artículo 5° del Proyecto no satisface esta exigencia de claridad y precisión, requerida justamente para que los órganos del Estado puedan obrar con probidad, eficacia y eficiencia en la consecución del bien común y con pleno respeto a los derechos que la Constitución establece. (Art. 1°, inciso cuarto).
Agrega que la habilitación para que puedan emitir ordenanzas respecto a indeterminados “lugares” y sin definir qué se entiende por “comercio ambulante”, más allá de lo que sugiere alguna vaga intuición o cierta costumbre citadina, revela que el legislador no ha cumplido su labor de precisión, más si hay 346 municipios en Chile lo que puede dar lugar un ejercicio abusivo o con desviación de fin, en perjuicio de los vecinos o de toda la comunidad local.
Tanto más, afirma, si puede llegar a entender que los entes edilicios se encontrarían facultados para regular los actos de comercio que se desarrollan en tales “lugares”.
Vea texto de la sentencia, del expediente Rol N° 12.555-21 y tramitación del proyecto de ley Boletín N°5.069-03.