La Corte Suprema acogió recursos de casación y ordenó incrementar en 20% el monto indemnizatorio por terrenos expropiados para la construcción de un camino entre Temuco y Padre Las Casas, que corresponden a tierras indígenas.
Los fallos señalan que, como se lee de las disposiciones transcritas, el Convenio Nº 169 de la OIT enfatiza en la especial relación existente, sin excepción, entre los pueblos originarios y sus tierras, disponiendo diversas medidas de protección entre las que destaca la prohibición de traslado, salvo circunstancias de excepción, hipótesis que generan en los afectados el derecho a ser indemnizados en términos amplios, reparando cualquier pérdida o daño que se haya sufrido.
Las resoluciones agregan que el Convenio ordena a los Estados respetar no solo las tierras ocupadas por los pueblos originarios, sino que también todas aquellas que sean utilizadas por sus integrantes de alguna otra manera, extendiendo el ámbito de protección más allá de la mera habitación, residencia o morada. En el mismo sentido, se prevé la posibilidad de un desplazamiento inevitable, debiendo entenderse como tal toda afectación al ámbito de resguardo descrito en el párrafo precedente. En tal caso, se ordena indemnizar cualquier pérdida o daño provocado con motivo y ocasión de la decisión de autoridad.
En el orden internacional, señalan que, aquel vínculo entre los pueblos originarios y sus tierras ha sido reconocido reiterada y consistentemente por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, destacándose las decisiones emitidas en los casos ‘Comunidad Mayagna Awas Tingni contra el Estado de Nicaragua’ en 2001, ‘Yakye Axa contra Paraguay’ en 2005, ‘Sawhoyamaxa contra Paraguay’ en 2006, ‘Saramaca contra Surinam’ en 2007 y ‘Pueblo Indígena Sarayaku contra Ecuador’ en 2012, pronunciamientos que, más allá de las particularidades de cada controversia, permiten extraer dos conclusiones fundamentales: (i) Asiste a los pueblos originarios y sus integrantes el derecho a preservar su identidad cultural, considerando su base territorial como parte esencial de ello; y (ii) Es deber del Estado reconocer las formas tradicionales de propiedad con preeminencia sobre la propiedad registral, reconocimiento que comprende, como derecho fundamental, el valor intangible o espiritual de ciertos espacios, en dimensiones que no son necesariamente percibidas por otros integrantes de la sociedad que no forman parte de dichos pueblos o comunidades (Vid. Juan Jorge Faundez Peñafiel. ‘Convenio Nº 169 de la OIT en la Jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en Chile. I. Tendencias y debates en materia de propiedad y derecho al Territorio’. Repositorio de la Universidad Autónoma de Chile. Pág. 6 y siguientes).
Para la Corte Suprema, la expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186 con lo prescrito en el artículo 16 Nº5 del Convenio Nº169 de la OIT, considerando en la naturaleza del perjuicio indemnizable, correspondiente al daño patrimonial efectivamente causado, cualquier pérdida o daño ocasionado como consecuencia de su desplazamiento, debiendo entenderse por tal, no solo el traslado del hogar o habitación de los integrantes de un pueblo originario, sino que la alteración a la ocupación o utilización de su territorio, por así ordenarlo el artículo 13 Nº1 del Convenio.
Afirma que al haber desatendido aquellas exigencias se ha restringido el ámbito del daño indemnizable, excluyendo aquel que el Convenio Nº169 de la OIT contempla, debe concluirse que los jueces de instancia han incurrido en el yerro jurídico denunciado, ameritando, así, que el recurso de nulidad sustancial sea acogido, de la forma como se dirá en lo resolutivo.
Sentencias de reemplazo
En tanto, en las respectivas sentencias de reemplazo la Sala Constitucional consigna que dispuesta la privación forzosa de tierras pertenecientes a pueblos originarios, que, son definidas como ‘tierras indígenas’ por la Ley Nº 19.253, se ha de comprender en lo estatuido en el artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186, transcrito en el motivo primero precedente, aquel daño indicado en el motivo sexto que antecede, surgiendo el deber del órgano expropiante de indemnizar, el ‘daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma’, en el cual se incluye ‘cualquier pérdida o daño provocados con motivo del desplazamiento’, por disponerlo el Convenio Nº169 de la OIT.
Los fallos plantean que, en el caso concreto tal deber resarcitorio no fue parte de las conclusiones de la Comisión de Peritos que determinó el monto de la indemnización provisional consignada, pero sí fue reconocido por la CONADI en su informe que obra en el folio Nº58 del expediente electrónico de primer grado, estudio donde se concluye que es menester conceder al expropiado un factor de ponderación por ‘concepto adicional indígena’, atendida la opción estatal de preferir el interés nacional al respeto y protección de las familias y del territorio indígena, factor cuya determinación concreta entrega al órgano jurisdiccional, pero que propone avaluar entre un 10% y un 200% adicional, sobre la valorización comercial del retazo expropiado.
Razona la Tercera Sala que, establecido el deber del expropiante de indemnizar cualquier pérdida o daño provocado con motivo del desplazamiento originado en la expropiación de tierra indígena, y afirmada la existencia de esta merma que integra el bien expropiado, por la propia naturaleza de tierra indígena y la calidad de indígena del expropiado, conforme lo expuesto por el organismo técnico administrativo a quien la ley le ha encomendado la protección, fomento y desarrollo de los pueblos originarios, corresponde, ahora, determinar la entidad del resarcimiento.
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Por lo tanto, concluye que, para este efecto, es el propio Convenio Nº169 de la OIT el que se encarga de ilustrar ciertos factores objetivos que se enmarcan dentro de la esfera de protección que impone al Estado respecto de la especial relación entre los pueblos originarios y sus tierras. Entre ellos se identifican, al menos: (i) La vinculación de la tierra con actividades de significación cultural; (ii) La vinculación de la tierra con actividades de significación religiosa; (iii) La vinculación de la tierra con actividades económicas tradicionales; (iv) El uso colectivo del inmueble expropiado y, en la afirmativa, magnitud de aquella colectividad; y, (v) El tratarse de un inmueble que sirva de habitación, morada o residencia a integrantes de pueblos originarios.
Vea sentencia Rol Nº1139.750-2020 y Rol Nº2139.751-2020