En una reciente publicación de el derecho.com se da a conocer el artículo «Las enmiendas al reglamento y reglas del CIADI: 5 cambios clave», por Daragh Brehony, abogado Litigación y Arbitraje.
El 21 de marzo de 2021, los Estados Miembros del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”) aprobaron un gran número de enmiendas al reglamento y reglas para los procedimientos regidos por el Convenio del CIADI (las “Reglas”). Este procedimiento de revisión de las Reglas comenzó en 2016 y es la cuarta vez que las Reglas han sido modificadas en sus cincuenta seis años de historia. La última modificación tuvo lugar en 2006. Las modificaciones a las Reglas se aplicarán a aquellos procedimientos que se inicien a partir del 1 de julio de 2022.
En este artículo se analizan cinco de las modificaciones a las Reglas, que pueden afectar a la práctica del arbitraje de inversión.
La propiedad y control de la inversión
Las Reglas establecen la necesidad de incluir, en la solicitud de arbitraje, una descripción de la inversión que detalle “la propiedad y control de la misma.” Este requisito se suma a los ya existentes, como la descripción de las partes y las cuestiones objeto de la diferencia.
No resulta infrecuente que una persona jurídica disponga de una estructura de control compleja o compuesto por varios niveles; lo que puede dificultar que el tribunal arbitral disponga de los elementos para determinar si el demandante cumple los requisitos para ser considerado inversor. Con este nuevo requisito, se espera que, el tribunal arbitral, en las primeras fases del arbitraje, sea capaz de evaluar si un demandante cumple los requisitos de jurisdicción.
Noticia Relacionada
Comunicación de que el procedimiento ha sido financiado por terceros
Otro tema controvertido en los últimos años ha sido el uso de terceros que financiaban los procedimientos (third party funders) a los demandantes. Hasta el momento, no existía ninguna regla que obligara a un demandante revelar si un fondo, u otro tercero, estaba financiando su demanda arbitral.
Las nuevas Reglas establecen una obligación general sobre las partes de revelar el nombre y la dirección de cualquier tercero de quien la parte haya recibido fondos para la interposición, la defensa, o a cambio de una remuneración dependiente del resultado, del procedimiento.
Se deberá notificar esta cuestión al tribunal arbitral en la solicitud de arbitraje, o inmediatamente después de concluir el acuerdo de financiación, si dicho acuerdo se alcanza después del registro. Además, el tribunal arbitral está habilitado para ordenar a las partes la revelación de información adicional respecto a dicho acuerdo de financiación y al tercero financiador. A través de esta herramienta, se espera que la revelación de la identidad de otras partes interesadas puede ayudar a identificar potenciales conflictos de interés en las fases tempranas del procedimiento.
Nuevas reglas respecto a la garantía por costos
La versión anterior de las Reglas permitía al tribunal arbitral “recomendar” medidas provisionales, a petición de una de las partes o de oficio. Se entendía dentro del término “medidas provisionales” la inclusión de garantía por costos, siendo adoptada dicha medida por algunos tribunales arbitrales CIADI.
En la nueva versión de las Reglas se ha incluido una lista no exhaustiva de medidas provisionales que un tribunal arbitral puede otorgar (p. ej. impedir acciones que probablemente ocasionen un daño actual o inminente, y preservar los medios de prueba que pudieran ser relevantes para la resolución de la diferencia).
Asimismo, se han regulado, en un apartado específico de las Reglas, las “garantías por costos,” que pueda ordenar un tribunal arbitral a cualquiera de las partes que haya presentado una demanda o una demanda reconvencional para asegurar que tiene fondos suficientes para cubrir los costes de la otra parte en el caso de que el tribunal arbitral desestime su demanda o demanda reconvencional.
Además, a la hora de adoptar dicha petición, el tribunal arbitral debe considerar todas las circunstancias relevantes. Esto incluye la capacidad que tiene dicha parte para cumplir con una decisión adversa en materia de costos, la voluntad de esa parte de cumplir con una decisión adversa en materia de costos, el efecto que pudiera tener dicha orden de garantía por costos sobre su capacidad de seguir adelante con su demanda o demanda reconvencional, así como valorar la conducta de las partes.
En caso de incumplir una resolución del tribunal en la que se obligue a la parte a otorgar una garantía por costos, el tribunal arbitral podrá suspender el procedimiento, y si la suspensión fuera superior a 90 días, ordenar el archivo de este.
Ampliación de la jurisdicción del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI
Hasta ahora el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (el “Reglamento Complementario”) se aplicaba cuando:
– la disputa derivaba de inversiones en las que una de las partes no era estado miembro del CIADI o no era un nacional de un estado miembro del CIADI; o
– la disputa no surgía directamente de una inversión cuando ambos el estado era miembro del CIADI y el demandante un nacional de un estado miembro del CIADI, pero una de las cuales sí cumplía ese criterio.
Las nuevas Reglas amplían el ámbito de la jurisdicción del Mecanismo Complementario, permitiendo su uso cuando: 1) ninguna de las partes sea estado miembro del CIADI; 2) ninguna de las partes sea un nacional de un estado miembro del CIADI; o 3) cuando una Organización Regional de Integración Económica (como la Unión Europea, por ejemplo) sea parte de la controversia.
Este cambio será de relevancia para inversionistas de estados no miembros del Convenio CIADI, como Brasil, la India, Polonia, y Sudáfrica.
Transparencia
Una de las principales críticas que ha recibido arbitraje de inversión con carácter general (con independencia de si resultan o no justificadas tales criticas) ha sido su falta de transparencia.
Las nuevas Reglas estipulan que, como regla general, se procederá a la publicación de laudos, y decisiones sobre anulación, a no ser que una de las partes se oponga por escrito a dicha publicación, dentro de los 60 días siguientes al envío del documento. Si una de las partes no presta su consentimiento, se publicarán únicamente extractos del laudo o de la decisión después de un proceso de censura llevada a cabo por el Secretario General del Centro del CIADI.
Además, las Reglas permiten la publicación de escritos y otros documentos presentados por las partes en el marco del procedimiento, siempre después del proceso de censura llevado a cabo con las partes, y la protección de información confidencial.
Otro cambio interesante a este respecto es la posibilidad de que el tribunal arbitral permita la observación de las audiencias por terceros, salvo que cualquiera de las partes se oponga.
Se espera que esta modernización de las Reglas ayude a resolver algunas de las cuestiones prácticas que se han planteado durante los últimos años en el ámbito del arbitraje de inversión ante el CIADI; y que, con ello se contribuya a mejorar y fortalecer este mecanismo de solución de controversias.