¿La nueva figura jurídica representa un avance institucional, o más bien se avizora como una acción con deficiencias?, es la principal interrogante que plantea una publicación del Instituto Libertad y Desarrollo, que lleva por título “Acción de tutela: un mal mecanismo para ejercer los derechos sociales”.
Luego de poner de relieve las principales modificaciones de la acción de tutela respecto del actual recurso de protección, entre ellas, que la nueva acción será conocida por los tribunales de instancia que determine la ley, que podrá interponerse contra resoluciones judiciales si las personas afectadas no han intervenido en el proceso respectivo, que será procedente cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho, salvo aquellos casos en que, por su urgencia y gravedad, pueda provocarle un daño grave inminente o irreparable, que al acoger o rechazar la acción se deberá señalar el procedimiento judicial que en derecho corresponda y que permita la resolución del asunto, que la apelación en contra de la sentencia definitiva será conocida por la corte de apelaciones respectiva y, excepcionalmente, por la Corte Suprema si respecto a la materia de derecho objeto de la acción existen interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes emanadas de cortes de apelaciones, la publicación se detiene en el análisis de dos características de singular relevancia para los efectos el entendimiento del nuevo instituto.
El primero de ellos para destacar que la nueva acción abarca los derechos fundamentales en general, bastando con una amenaza, perturbación o privación para que el afectado pueda recurrir a tribunales. El segundo, que a diferencia del actual recurso de protección no se exige para la procedencia de la acción el requisito de antijuridicidad del acto u omisión, esto es, que se establezca su ilegalidad o arbitrariedad.
Se afirma luego que los límites de la actual acción de protección son razonables, toda vez que al circunscribir su esfera de protección principalmente a las denominadas libertades civiles, se buscó evitar la perniciosa judicialización de los derechos sociales y prevenir que los jueces interfirieran en las tareas propias del Poder Ejecutivo como es la creación de políticas públicas. Además, al exigir la ilegalidad o arbitrariedad el actual recurso de protección se hace cargo de una realidad evidente de la vida en comunidad: el natural choque y afectación entre derechos. Ahora, como la nueva acción de tutela eliminó esos dos límites, es previsible que se produzca una mayor judicialización de la política: pareciera estar diseñada para que el Estado no pueda justificarse en la falta de prestación de derechos, pues la exigencia de ilegalidad y racionalidad permiten priorizar las políticas públicas y la real disponibilidad de recursos para que el Estado gestione la provisión de derechos bajo una mirada de bien común.
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La publicación se refiere luego al caso colombiano donde se observa que los pronunciamientos judiciales tienen un significativo impacto fiscal y un aumento del desacato por la creciente incapacidad del Estado para cumplir con los fallos por tutela.
Por tanto, en base a dicha experiencia, la acción de tutela se perfila como un mal mecanismo: es ineficiente en la realización de derechos sociales y genera conflictos entre los tribunales y el Poder Ejecutivo, concluye la publicación.
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