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Esquema de pesos y contrapesos deficiente.

Nueva Constitución: los 6 ejes más dañinos que componen la propuesta, es el título de una publicación del Instituto Libertad y Desarrollo.

La propuesta constitucional tiene un sinnúmero de materias que son preocupantes y que hacen el texto en extremo defectuoso. Democracia entrampada; Indigenismo y desigualdad ante la ley; Conflictividad y fragmentación social; Incerteza e inestabilidad jurídica y económica; Libertades amenazadas; y Aumento de la burocracia estatal.

12 de julio de 2022

La publicación del Instituto Libertad y Desarrollo señala que, en sus más de 380 artículos, la propuesta constitucional tiene un sinnúmero de materias que son preocupantes y que hacen el texto en extremo defectuoso.

Enseguida, identifica lo que denomina 6 ejes transversales que dan cuenta de aquellos que, a juicio de ese centro de estudios, son los más problemáticos.

EJE 1: Democracia entrampada

– Esquema de pesos y contrapesos deficiente: la propuesta contempla un Poder Legislativo altamente desequilibrado, que concentra el proceso legislativo en el Congreso de Diputadas y Diputados (que deberá aprobar las leyes, como regla general, por mayoría simple), dejando a la nueva Cámara de las Regiones que se viene creando, con un rol poco incidente en la tramitación de los proyectos de ley. En efecto su participación, con mayor incidencia, queda reservada a las llamadas leyes de acuerdo regional, que no incluyen temas tan relevantes como el orden público, la seguridad, la legislación laboral, la seguridad social, sobre recursos naturales y derecho de propiedad, entre muchas otras. En tanto, en las demás materias su intervención es facultativa, en un plazo muy breve de 60 días y el Congreso de Diputados puede imponer en estos casos su voluntad por mayoría simple. Lo anterior, afecta la igual representación de las regiones -y de las personas-; y amenaza con deteriorar la calidad técnica de las políticas públicas. Por otro lado, si eventualmente la coalición del Presidente coincide con la mayoría del Congreso, éste va a poder llevar adelante toda clase de reformas, sin contrapesos (cabe recordar que se elimina el control preventivo, obligatorio y facultativo de proyectos de ley y el Tribunal Constitucional, dando paso a una Corte Constitucional que solo conocerá de la acción de inaplicabilidad y en la medida que la impetre el juez de la causa en la que la inaplicabilidad se ventila) ; mientras que uno que no cuente con dicha ventaja se verá incentivado a gobernar por decretos (lo que se le permite hacer en muchas materias).

– Sistema electoral a la medida: la propuesta define principios en torno a los cuales deberá construirse un futuro sistema electoral, tales como proporcionalidad, paridad y representación efectiva de los pueblos originarios, estableciendo escaños reservados a los pueblos indígenas en proporción a la población que representan en la población total. Estos principios deterioran los cimientos sobre los cuales se erige la democracia representativa y liberal (como la igualdad del voto), siendo esta noción reemplazada por una democracia “sustantiva, paritaria e identitaria”, que altera la voluntad popular expresada en las urnas.

– Politización de la justicia:la propuesta termina con la justicia como uno de los poderes clásicos del Estado, pasando a llamarse dicho capítulo “Sistemas de Justicia”. Esto es solo un síntoma de otros intentos por debilitar la independencia del poder judicial, como la creación de un “Consejo de la Justicia” con amplias facultades (como la revisión integral y periódica de la gestión de los tribunales) e integrado minoritariamente por jueces (elegidos por sus pares). Lo anterior también plantea un severo problema de cara al resguardo de los derechos y libertades de las personas.

 EJE 2: Indigenismo y desigualdad ante la ley

– Sistemas de justicia paralelos: se propone que existan dos grandes sistemas de justicia: por un lado, el Sistema Nacional de Justicia y, por otro, los sistemas jurídicos indígenas, compuesto por 11 sistemas en atención a la etnia. La propuesta constitucional no resuelve sobre las materias que se extraen de la jurisdicción indígena y quienes deben someterse a ella, dejando toda esa regulación a la ley, generando gran incerteza sobre el alcance y ámbito de aplicación de la misma, en cuestiones tan sensibles como el derecho de propiedad y el derecho penal, por ejemplo.

– Derecho de propiedad y agua indígena vs. no indígena:la propuesta establece que “la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección”. Asimismo, crea, en las normas transitorias una Comisión Territorial especial, la cual determinará catastros, elaborará planes, políticas, programas y presentará propuestas de acuerdos entre el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas. Sus avances serán remitidos periódicamente a los órganos competentes para su progresiva implementación. Por otra parte, señala que los pueblos y naciones indígenas tienen “derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado”; y les reconoce “el uso tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas o autonomías territoriales indígenas”; garantizando su “protección, integridad y abastecimiento”. No hay en la propuesta garantías homólogas para el resto de los ciudadanos.

– Libertad de enseñanza indígena vs. no indígena: la propuesta le garantiza a los pueblos y naciones indígenas la autonomía para “desarrollar sus propios establecimientos e instituciones (educativas) de conformidad a sus costumbres y culturas”. No se encuentra en la propuesta una garantía homóloga para el resto de los ciudadanos, debilitándose, en vez, la libertad de enseñanza, en términos generales, por la vía de asegurar el financiamiento estatal solo a los establecimientos del Estado y por la vía de la consagración de una serie de principios limitantes para el desarrollo de proyectos educativos diversos.

EJE 3: Conflictividad y fragmentación social

– Estado regional:A pesar que se reconoce la preservación de la unidad e integridad del Estado, la propuesta en lo concreto termina con nuestro Estado unitario bicentenario, pasando a un Estado regional conformado por “entidades territoriales autónomas”. Así, se les otorgan amplios -y ambiguos- listados de competencias a las regiones y comunas autónomas en diversas materias, no sólo relegando al nivel central a un segundo plano, con el que no es para nada claro cómo se coordinará para evitar excesos de burocracia y desorden administrativo y fiscal, sino también condicionando que los conflictos de competencias entre estas sean recurrentes.

– Autonomías Territoriales Indígenas (ATI): se crean las ATI como entidades territoriales (tales como las regiones y comunas autónomas) en donde los pueblos y naciones ejercen “derechos de autonomía” y de “libre determinación”. Si bien la forma en que serán determinadas y sus competencias quedan entregadas a la ley, no queda claro cómo convivirán con las demás autonomías, ni cómo se crearán, ni cuántas serán. Está claro eso sí, que el Estado chileno, con los recursos de todos, debe financiarlas.

– Restitución de tierras indígenas: La propuesta, además de garantizar “el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos”, establece que “la restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general”. Es decir, la restitución de tierras indígenas constituye per se causa suficiente para dar curso a expropiaciones. Lo anterior, sumado a la norma transitoria que dispone la creación de una “Comisión Territorial Indígena” (con representantes de los 11 pueblos) encargada de presentar “propuestas de acuerdos entre el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas”, nos anticipa que este proceso será un factor de constante conflictividad social, especialmente considerando la dispersión geográfica de estos pueblos y sus integrantes.

– Estado plurinacional: la propuesta elimina el paradigma de Nación Chilena, la cual ha sido tradicionalmente depositaria de la soberanía nacional. En su reemplazo, se señala que el pueblo de Chile está “conformado por diversas naciones”. Así, se reconoce constitucionalmente a 11 pueblos indígenas (y se permite que se reconozcan otros por ley). En virtud de la plurinacionalidad, se otorga a los pueblos indígenas la categoría de “naciones” y se reconoce el derecho a la libre determinación, a la autonomía y autogobierno, al reconocimiento de sus tierras y territorios; de sus instituciones y autoridades, entre otras. Este principio pone en peligro la soberanía e integridad territorial del Estado, resultando particularmente grave en los casos de pueblos indígenas transfronterizos tanto en el norte, como en el sur.

– Derecho a huelga ilimitado: La propuesta liberaliza en extremo el derecho a huelga, ya que no se circunscribe exclusivamente al marco de la negociación colectiva; sino que se abre a un ilimitado plazo y “ámbito de intereses” que determine la organización sindical, quedando el legislador expresamente vetado para limitarla o prohibirla. Esta liberalización de la huelga, por un lado, expone a las empresas a huelgas que no se relacionen con temas propios del trabajo (p. ej. huelgas políticas o “solidarias”), entorpeciendo la actividad de la empresa sin que esta sea capaz de resolver dicha huelga. Por otra parte, la falta de limitaciones (y el veto al legislador) significará sin dudas mayores paralizaciones y conflictos, sobre todo considerando que no contempla ningún desincentivo ni sistema que favorezca salidas pacíficas a los conflictos laborales.

EJE 4: Incerteza e inestabilidad jurídica y económica

– Derecho de propiedad y estatuto expropiatorio:la propuesta precariza la protección del derecho de propiedad, con los efectos que ello conlleva para la certeza y estabilidad jurídica y económica. En primer lugar, ya que omite la mención que hace la Constitución vigente expresamente a bienes “corporales e incorporales”. En segundo lugar, ya no se habla del “expropiado” como sujeto del derecho a indemnización, sino que del “propietario” (lo cual es más restringido). En tercer lugar, ya que señala que la indemnización será por el “justo precio” del bien expropiado, concepto que es ambiguo y que no equivale necesariamente al “daño patrimonial efectivamente causado” al expropiado como señala la Constitución vigente. En cuarto lugar, si bien se señala que el pago será previo, no se establece que en caso de no haber acuerdo debe ser en dinero efectivo y al contado. Por último, señala que se podrá reclamar de la expropiación “ante los tribunales que determine la ley”, y no los “tribunales ordinarios” (como establece la actual Constitución). Lo anterior es grave, ya que permitiría que ello quede en manos de tribunales ad hoc que terminen siendo más proclives al Fisco que al expropiado.

– Consentimiento y consulta indígena: la consulta indígena, por una parte, está reconocida en la propuesta como derecho fundamental de los pueblos y naciones indígenas “a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen”. Por otra parte, en el capítulo de Estado regional, se establece que “los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”. Si bien por la ubicación de este último artículo algunos sostienen que este consentimiento se circunscribe a materias territoriales, ello no queda para nada claro, y terminará dependiendo de la interpretación judicial. La amplitud del texto aprobado daría lugar a sostener que este trasciende las cuestiones meramente locales (que en todo caso no son pocas) y que constituye un poderoso veto otorgado a estos pueblos, constituyendo no solo un privilegio (en comparación al resto de los chilenos), pero también un factor que generará mucha incertidumbre jurídica y económica.

– Sistema de concesiones mineras:la propuesta no consagra cómo es que los privados podrán realizar las actividades de exploración y explotación del recurso minero, ni menos un sistema de concesiones mineras similar a lo contemplado en la Constitución actual, otorgadas a través de sentencia judiciales. Por lo tanto, este deberá ser definido por el legislador con quorum de mayoría simple y sin que sea necesaria la intervención de la Cámara de las Regiones, generando incertidumbre respecto de un recurso esencial para la economía chilena.

– Derechos de agua: la propuesta elimina los derechos de aprovechamiento de aguas, y crea -precarias- “autorizaciones de uso de agua” a ser otorgadas por la “Agencia Nacional de Aguas”. Estas serán “de carácter incomerciable”, lo que implica que no podrían ser transferibles, ni darse en garantía, ni ser objeto de ningún acto de derecho privado. Por otra parte, una de las normas transitorias dispone que desde la entrada en vigencia de la eventual nueva Constitución, todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad se considerarán como autorizaciones de uso. Con ello se vulneraría el derecho de propiedad que actualmente tienen los titulares sobre sus derechos de aprovechamiento de agua (adquiridos bajo el estatuto vigente), confiscándolos, a nuestro juicio, y transformándolos en meros permisos administrativos de uso.

– Derechos de la naturaleza: atribuir a la naturaleza la categoría de sujeto de derechos amenaza con ocasionar colisiones entre los derechos de la naturaleza y las personas, así como con dificultar los proyectos de inversión.

– Nueva justicia constitucional: la justicia constitucional, bajo esta propuesta, pasa a estar en manos de una Corte Constitucional, cuyas atribuciones disminuyen drásticamente. Por mencionar algunos ejemplos, se elimina el control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley, mientras que el control represivo solo puede ser solicitado por los jueces (que no tienen ningún incentivo para hacerlo).

 EJE 5: Libertades amenazadas

– Rol del Estado: se le atribuye al Estado un rol primordial en la provisión de los derechos sociales y de bienes públicos o de interés público; en desmedro del importante rol que juega el sector privado en ello. Ello es especialmente patente en la regulación de los derechos sociales (como educación, salud, seguridad social y vivienda).

– Sindicalización: la propuesta priva a los trabajadores de la facultad de negociar con el empleador, reconociendo a las organizaciones sindicales como “únicas representantes de trabajadoras y trabajadores ante el o los empleadores”. Por otro lado, se permitiría la negociación sectorial, territorial y ramal.

– Libertad de enseñanza: si bien se garantiza, en la práctica se ve profundamente restringida. En primer lugar, no incluye de manera explícita el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (salvo para los pueblos indígenas). Por otra parte, establece una serie de fines y principios por los cuales deberán regirse todos los establecimientos que conforman el Sistema Nacional de Educación (que comprende a todos los establecimientos reconocidos por el Estado) que limitan de sobremanera la libertad de proyectos educativos y no se garantiza el financiamiento a entidades diversas que las estatales.

– Soberanía alimentaria: la propuesta busca asegurar la producción nacional de alimentos, para lo cual el Estado deberá promover la producción, distribución y consumo de alimentos. Esto puede constituir una amenaza a la libertad productiva del sector agroalimentario y a la capacidad exportadora del país.

EJE 6: Aumento de la burocracia estatal

– Acción de tutela de Derechos Fundamentales: el cambio del recurso de protección por la acción de tutela, considerando además la forma en que se consagraron los derechos sociales, cargados de adjetivos, recargará el trabajo de los tribunales de (primera) instancia, no existiendo garantías de un procedimiento expedito ni ante tribunales de mayor jerarquía[1]. La judicialización de los derechos sociales, no solo trae aparejado un problema de inequidad (quien pueda litigar y tenga recursos para ello lo hará) sino un potencial problema no menor relacionado a la política fiscal y la generación de “políticas públicas” por parte de la justicia que no es el poder facultado para ello.

– Nuevos órganos autónomos y servicios públicos: la propuesta regula una serie (13) de órganos autónomos[2]. Preocupa que no se haya establecido un quorum especial para que el Congreso concurra a ratificar a sus miembros directivos (más allá de la mayoría de los integrantes conjuntos del Congreso de Diputados y de la Cámara de las Regiones), debilitándose con ello los contrapesos que han de ejercer; quedando a merced de mayorías circunstanciales.

– Nueva institucionalidad ambiental y nuevos tribunales: la propuesta establece que habrá al menos un tribunal ambiental en cada región del país, o sea, se pasa de 3 actualmente a 16. Sin embargo, no existen suficientes argumentos para justificar el aumento de dichos tribunales, dada la baja cantidad en el ingreso de causas, y la heterogeneidad de regiones de donde provienen. Asimismo, la propuesta crea nuevos tribunales administrativos, de ejecución de penas y los juzgados vecinales.

– Nuevos altos cargos públicos: la propuesta constitucional contempla un aumento de 42 altos cargos públicos en órganos existentes, y cerca de 78 en el caso de nuevas instituciones u órganos. Entre ellos, se encuentran jueces, consejeros, defensores y directores o jefes de servicio. Además de la burocracia que se produce, esto generaría un costo anual para el Estado que sobrepasa los 12 mil millones de pesos, sólo en remuneraciones[3].

[1] Según cifras del Poder Judicial durante el 2019 y 2020 ninguno de los tribunales de instancia logró finalizar más causas de las que ingresaron.

[2] Estos son: i) un Ministerio Público; ii) una Defensoría Penal Pública; iii) una Defensoría del Pueblo; iv) una Defensoría de los Derechos de la Niñez; v) una Defensoría de la Naturaleza; vi) la Agencia Nacional del agua; vii) el Banco Central; viii) la Contraloría General de la República; ix) el Servicio Civil; x) el Servicio Electoral; xi) la Corte Constitucional; xii) la Agencia de Protección y Datos y xiii) Consejo para la Transparencia. Adicionalmente, se crea i) el Servicio Integral de Acceso a la Justicia; y ii) un órgano de protección de consumidores. Dichos órganos, a nuestro entender, no se crean con el carácter de autónomos constitucionales.

[3] Estimación propia en base a los órganos que considera la propuesta de nueva Constitución. Para el cálculo del costo del aumento de altos cargos públicos en órganos existentes, se utilizarán las remuneraciones brutas de cada cargo actual. En cambio, en el caso de los órganos nuevos, se realizaron supuestos tomando en consideración un órgano existente de tamaño y/o funcionamiento similar.

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