El Tribunal Supremo de España rechazó el recurso de casación interpuesto por miembros de una organización criminal en contra de la sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional que los condenó por delitos contra la salud pública por trasportar y distribuir cocaína, en razón de haber actuado agentes encubiertos.

El recurrente alega que se vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva, ya que se le negó utilizar como medios de prueba las declaraciones de agentes de la DEA; que hubo infracción de Ley, ante la falta de garantías y la ruptura de la cadena de custodia de la droga desde su origen en Colombia, hasta el momento de su incautación en España; que existe un delito provocado, pues de ninguna manera el presunto delito se hubiera cometido de no mediar la incitación de un agente encubierto; que el  delito fue en grado de tentativa, porque la droga estuvo en todo momento bajo el control de la policía y que no era posible que los acusados hubieran podido tener disposición alguna sobre la misma; por haberse impuesto una pena de 13 años, sin motivación alguna; y que no procede la agravante por no existir gravedad extrema en los hechos, por tratarse de una red internacional.

El Tribunal Supremo observa, respecto a los medios de prueba, “(…) que cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías.”

En relación a la cadena de custodia, advierte que “(…) la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominado genéricamente «cadena de custodia», no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.”

En cuanto al delito provocado que alega el recurrente, el Tribunal Supremo cita el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que considera que “(…)  ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso.” Lo anterior, permite concluir, que “(…)  en el presente supuesto, falta la nota distintiva de que la actuación policial sea motor incitador de la conducta delictiva investigada.”

Seguidamente agrega, respecto a la utilización de los agentes encubiertos intervinientes, “(…) que ello solo implica la integración y actuación de un miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado dentro de organizaciones criminales, para su mejor persecución e investigación. Nace esta idea como recurso frente a la alta especialización y sofisticación en el desarrollo, normalmente, de determinadas conductas criminales, que dificultan enormemente su persecución”. En ese sentido concluye que el recurrente “(…) aparece de forma libre y anterior a la intervención puntual de los agentes encubiertos, y estos actuaron siempre por iniciativa de los autores de la infracción criminal, además no hay indicio alguno que apunte a la provocación delictiva alegada.”

En relación al grado del desarrollo del delito, el fallo señala que no procede la tentativa, ya que “(…) tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.”

Con respecto a la pena impuesta, el fallo puntualiza que “(…) el acusado, según se desprende del relato fáctico, es el jefe de la facción española, por lo que la pena mínima es la de 12 años y 1 día, siendo la impuesta de 13 años de prisión una pena proporcionada, dentro del grado inferior de la misma, y excediendo del mínimo legal, por tener en cuenta la Sala la gran cantidad de droga aprehendida, extremo que no se tiene en cuenta para determinar la pena a imponer en el artículo 369 bis.”

Finalmente, en relación a la agravante por gravedad extrema por tratarse de una red internacional, el fallo refiere que “(…) aparecen e intervienen sendas organizaciones que cooperan entre sí y que enlazan relaciones comerciales delictivas transnacionales planeando una operación de tráfico de grandes cantidades de cocaína, en la que interviene más de una organización diferente asentada en diversos países, como son en este caso Colombia y España, que se asocian entre sí, para llevar a cabo la operación y que mantenían lazos y controles entre ellas.

[relacionados 448662]

En base a lo anterior, considera que “(…) es diferente y compatible la agravación de red internacional dedicada al tráfico de drogas con la mera organización criminal del artículo 369 bis, ya que la arriba analizada se refiere a organizaciones que actúan en más de un Estado, para que estemos ante una red internacional más allá de una organización criminal debe estar » enraizada en ámbitos geográficos supranacionales y ser apta para planificar y desarrollar las distintas fases del proyecto criminal en el territorio de más de un Estado.”

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional que condenó a los acusados por el delito contra la salud pública y condenó en costas a los recurrentes.

Vea sentencia del Tribunal Supremo de España Rol N°746-2022