El Tribunal Constitucional de España no admitió la cuestión de inconstitucionalidad remitida por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jerez, en relación con el inciso primero del artículo 92.7 del Código Civil Español, por posible vulneración del interés superior del niño, consagrado en la Constitución y en Convenciones Internacionales.
El precepto legal establece:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.”
La cuestión de inconstitucionalidad incide en una demanda de divorcio en la que la madre solicitó la custodia exclusiva de dos hijos menores del matrimonio y, en subsidio, la custodia compartida. Al contestar, el demandado solicitó la custodia compartida. Seguidamente, el Tribunal logró apreciar la existencia de indicios de varios delitos de maltrato, amenazas, así como una situación objetiva de riesgo, que conllevó al Juzgado a dictar orden de protección a favor de la demandante, acordando medidas cautelares penales de prohibición de aproximarse el demandado y de comunicarse con ella por cualquier medio. Sin embargo, ambas partes manifestaron luego que habían llegado al acuerdo de solicitar la guarda compartida por periodos semanales, pero el Ministerio Fiscal informó desfavorablemente el acuerdo al considerar que el artículo 92.7 del Código Civil impedía el ejercicio conjunto de la custodia.
El tribunal que planteó la cuestión de inconstitucionalidad informó que los progenitores, desde el momento de su separación, han optado por un sistema de custodia conjunta, régimen que no ha sido desfavorable para los niños. También que, según han declarado tanto el padre como la madre, los menores desean continuar con ese régimen.
Atendido los indicios de delitos de maltrato, amenazas, la situación objetiva de riesgo, la orden de protección dictada a favor de la demandante, el tribunal plantea si la prohibición que impone la norma impugnada de entregar la custodia compartida en ese contexto se aviene con el interés superior del menor cuando éste se concrete entregando el ejercicio de la custodia de forma conjunta.
Considera el tribunal que el inciso primero del artículo 92.7 del Código Civil es inconstitucional, porque vulnera el principio de protección del interés superior del menor que consagra el artículo 39 de la Constitución Española, y supone una injerencia desproporcionada en la vida familiar, que es contraria al artículo 10.1 de la Constitución en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En ese mismo orden de razonamiento, señala que el principio del interés superior del niño “(…) ha inspirado la regulación de la custodia compartida, así como la jurisprudencia recaída sobre estas normas, advirtiendo que enuncia un concepto jurídico indeterminado que no puede definirse en abstracto, sino que ha de ser identificado en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes.”
Finalmente, manifiesta que “(…) en el Código civil no se impide atribuir la custodia individual a un progenitor que esté incurso en un proceso penal relacionado con la violencia doméstica, pero sí prohíbe otorgar la custodia compartida, lo que podría dar lugar a atribuir la guardia a un progenitor sobre quien el legislador, en el inciso cuestionado, ha proyectado una sospecha de inhabilidad para el desempeño de su responsabilidad basándose en la pendencia de un proceso penal seguido contra él por violencia familiar. Por ello considera que en estos casos la prohibición de custodia compartida no es acorde con el interés del menor, pues si su finalidad es apartar al menor de un peligro (del progenitor al que se atribuye la conducta delictiva en el ámbito familiar), la norma resulta irrelevante porque no impide que el menor acabe bajo su custodia. Se afirma también que la prohibición que esta norma establece no resulta necesaria, pues se conseguiría el mismo fin estableciendo una excepción que, con las cautelas precisas, permita establecer la guardia conjunta, cuando de las circunstancias del caso resulte que ese régimen de custodia se adecúa mejor al interés superior del menor.”
Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que uno de los requisitos procesales para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad es “(…) el llamado juicio de relevancia, que exige que la decisión del proceso a quo dependa de la validez de la norma cuestionada. Este requisito, como ha declarado de forma reiterada la jurisprudencia constitucional, tiene como finalidad impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad, lo que sucedería si se utilizase para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita, de manera que el control de constitucionalidad se convierta en un control abstracto.”
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Prosigue el fallo, señalando que, en virtud de la orden de protección a favor de la demandante, “(…) resulta inevitable concluir que la resolución que haya de dictarse en el proceso a quo no depende de la constitucionalidad del artículo 92.7 del Código Civil, pues el juzgado no ha dilucidado si la imposibilidad de acordar la custodia compartida deriva de lo previsto en esta norma o surge forzosamente de la existencia de unas medidas de protección adoptadas en el proceso penal iniciado por la denuncia formulada por la madre de los menores contra el padre de estos. Estas medidas conllevan no solo la prohibición de que el padre de los menores pueda aproximarse a la madre a menos de 300 de metros, sino también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. No existe, por tanto, la “dependencia” o el “nexo de subordinación” entre la resolución que ha de dictar el juez en el proceso y la validez de la norma cuestionada que la jurisprudencia constitucional exige para tener por válidamente planteada la cuestión, pues, en tanto se aprecie que siguen en vigor las medidas cautelares de orden penal adoptadas para proteger a la madre de los menores, al impedir estas medidas cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, hacen inviable el régimen de custodia conjunta que solicitan los padres de los menores, con independencia de lo que establece el artículo 92.7 del Código Civil.”
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Constitucional decidió inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad.
Vea sentencia Tribunal Constitucional de España Rol N°98-2022