La Corte de Concepción rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la misma ciudad, que condenó al acusado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio por el delito de manejo en estado de ebriedad sin haber obtenido licencia de conducir.
El recurrente alegó que se falló con una errónea aplicación del derecho, ya que a la hora de ponderar la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal que le fue reconocida, no se aplicó el artículo 68 bis del código punitivo, lo que conlleva a que deberá cumplir la pena de manera efectiva, en circunstancias que debería ser cumplida en un medio libre, puesto que, si bien en un principio se negó a realizarse un alcohotest, de manera voluntaria procedió a efectuarse en el consultorio un examen de sangre para determinar el consumo del alcohol, renunció a su derecho a guardar silencio al reconocer los hechos por los que se le imputaron y no se dio a la fuga ni opuso resistencia una vez que fue sorprendido por las policías, por lo que estima que dicha colaboración debiera ser considerada como una atenuante muy calificada.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.
Al respecto, la Corte de Concepción, en relación al artículo 68 bis refiere que, “(…) se ha dicho que “no han de confundirse las atenuantes muy calificadas con las atenuantes comunes o especiales de efecto extraordinario ni con las privilegiantes. Las atenuantes muy calificadas son atenuantes comunes y de efecto normal, pero a las que el tribunal les confiere un efecto extraordinario en un caso concreto. En cambio, las atenuantes comunes o especiales de efecto extraordinario y las privilegiantes gozan de una eficacia excepcional, porque la ley expresamente se la atribuye para todos los casos concretos en los que concurren”. (Sergio Politoff Lifschitz y Luis Ortiz Quiroga; Jean Pierre Matus Acuña).”
Enseguida, agrega que “(…) en cuanto a los fundamentos de la calificación también se ha dicho que: “en la medida en que no existe una vinculación normativa para fundar la calificación, ella debe encontrar asidero en los hechos. Es decir, se debe atender «a las particularidades de la situación fáctica sobre la cual se construye» (Cury) o «a la calidad de los hechos» que constituyen las correspondientes atenuantes (Etcheberry, la que sostiene «que para otorgar el carácter de muy calificada a una atenuante debe estar establecida con mayores antecedentes de los que ordinariamente se tienen presentes para configurarla, los cuales por su entidad e importancia lleven al tribunal al convencimiento de atribuirle dicha ponderación«)”.
En ese sentido, razona que “(…) para que pueda estimarse que una circunstancia modificatoria atenuante como la del artículo 11 N°9 del Código Penal sea estimada que concurre como muy calificada en un caso concreto, es menester que además de los elementos característicos propios que constituyen el sustrato fáctico que configura la citada circunstancia –en cuanto mera atenuante de responsabilidad- se requiere del establecimiento de hechos que constituyan un plus, un extra, por sobre el señalado sustrato fáctico y que en base a ellos sea racionalmente justificable aquilatar a la referida minorante como concurrente en carácter de muy calificada.”
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En efecto, considera que “(..) en el caso concreto no se ha establecido la existencia de tales hechos; y así lo dicen expresamente los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal en el fallo impugnado.”
En base a esas consideraciones, la Corte rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el TOP de Concepción, por no existir vulneración de la normativa legal, ya que, de acuerdo con los hechos, no se puede estimar la atenuante como muy calificada.
Vea sentencia Corte de Concepción Rol N°935-2022.