El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que los abogados no tienen la obligación de informar sobre planificaciones transfronterizas potencialmente agresivas de sus clientes, en razón del secreto profesional.
El caso tiene su origen luego que distintas asociaciones de abogados belgas interpusieran recursos ante el Tribunal Constitucional de Bélgica en contra de la validez de una normativa (Directiva) relativa a la cooperación administrativa en el ámbito fiscal, que establece que todos los intermediarios implicados en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas, como son los mecanismos que pueden llevar a la elusión y evasión fiscal, tenían que informar sobre éstos a las autoridades tributarias, cuya obligación también recaía en los abogados, quienes debían notificar sin demora sus obligaciones de informar frente a las autoridades competentes a cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado.
En base a lo anterior, el Tribunal Constitucional a través de una petición prejudicial planteó al Tribunal Europeo si la Directiva del Derecho Belga en cuestión, vulnera el derecho a un proceso equitativo y el derecho al respeto de la vida privada, en cuanto a la obligación de informar que se impone a los abogados que actúan como intermediario y si la misma vulnera el secreto profesional.
Al respecto, el Tribunal de Justicia señala que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce a toda persona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones, mientras que el artículo 47, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, se corresponde con el artículo 6, apartado 1, del CEDH.”
En lo que concierne a la validez de la Directiva belga, refiere que “(…) de la jurisprudencia del TEDH resulta que el artículo 8, apartado 1, del CEDH protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Al igual que esta disposición, cuya protección abarca no solo la actividad de defensa, sino también el asesoramiento jurídico, el artículo 7 de la Carta garantiza necesariamente el secreto de ese asesoramiento, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. En efecto, como ha señalado el TEDH, quienes consultan a un abogado pueden esperar razonablemente que sus comunicaciones permanezcan privadas y confidenciales. Por lo tanto, salvo en situaciones excepcionales, estas personas deben poder confiar legítimamente en que su abogado no divulgará a nadie, sin su consentimiento, que han recurrido a sus servicios.”
En ese mismo orden de razonamiento, manifiesta que “(…) la protección específica que el artículo 7 de la Carta y el artículo 8, apartado 1, del CEDH conceden al secreto profesional de los abogados, que se traduce ante todo en obligaciones a cargo de estos, se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables. Esta misión fundamental implica, por una parte, la exigencia, cuya importancia se reconoce en todos los Estados miembros, de que todo justiciable debe poder dirigirse con entera libertad a su abogado, profesión a la que es propia la función de asesorar jurídicamente, con independencia, a todos aquellos que lo soliciten y, por otra parte, la exigencia, correlativa, de lealtad del abogado hacia su cliente.”
En ese sentido, y en la medida en que esos otros intermediarios no tienen necesariamente conocimiento de la identidad del abogado intermediario y del hecho de que este ha sido consultado acerca del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, considera que “(…) la obligación de notificación establecida en el artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva, supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta.”
Lo anterior, sin perjuicio que, además, “(…) esta obligación de notificación implica, indirectamente, otra injerencia en ese mismo derecho, que resulta de la divulgación a la Administración tributaria, por los terceros intermediarios que han recibido la notificación, de la identidad del abogado intermediario y de su consulta.”
Por consiguiente, “(…) en caso de notificación con arreglo al artículo 8 bis ter, apartado 5, de la citada Directiva, los terceros intermediarios que hayan recibido la notificación, informados así de la identidad del abogado intermediario y de su consulta en relación con el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información sin estar ellos mismos sujetos al secreto profesional, deberán informar a las autoridades competentes a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, no solo de la existencia de ese mecanismo y de la identidad del contribuyente o contribuyentes interesados, sino también de la identidad del abogado intermediario y de su consulta.”
Por otra parte, agrega que “(…) aun suponiendo que la obligación de notificación establecida en la disposición de la Directiva, permita efectivamente contribuir a la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, es preciso señalar que, no obstante, no puede considerarse estrictamente necesaria para alcanzar dichos objetivos ni, en particular, para garantizar que la información relativa a los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información se transmita a las autoridades competentes.”
En efecto, señala que “(…) la disposición de la Directiva vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, garantizado en el artículo 7 de la Carta, en la medida en que establece, en esencia, que el abogado intermediario sujeto al secreto profesional estará obligado a notificar sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente.”
Lo anterior, ya que, “(…) a la luz del artículo 47 de la Carta, procede recordar que el derecho a un proceso justo garantizado en esta última disposición está constituido por diversos elementos. Incluye, en particular, el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a disponer de un abogado tanto en materia civil como penal. El abogado no estaría en condiciones de cumplir adecuadamente su misión de asesoramiento, defensa y representación del cliente, quedando este, por tanto, privado de los derechos que le confiere el artículo 47 de la Carta, si, en el contexto de un procedimiento judicial o de su preparación, aquel estuviera obligado a cooperar con los poderes públicos transmitiéndoles la información obtenida con ocasión de las consultas jurídicas efectuadas en el marco de tal procedimiento.”
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En base a esas consideraciones, el Tribunal razona que la disposición de la Directiva belga, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, es invalido en virtud del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la medida en que su aplicación por los Estados miembros tiene como consecuencia imponer al abogado que actúa como intermediario, cuando está exento de la obligación de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente, debido a que está sujeto al secreto profesional.
Vea sentencia del TJUE Rol N°C-694-2020.