El Prosecretario de la Cámara de Diputadas y Diputados, la Concejala de la Municipalidad de Zapallar, Carolina Letelier, y un recurrente anónimo, solicitaron en presentaciones separadas pronunciamiento a la Contraloría General de la República respecto de la legalidad de la Ordenanza del municipio de Zapallar sobre “Promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la prevención de vulneraciones de derechos y la protección general de los mismos”, que restringe la circulación de menores de edad en bienes nacionales de uso público en la citada comuna.

Requerido informe a la Municipalidad, esta señaló que la ordenanza es una manifestación de las facultades que le irroga la ley para el cuidado de los niños, niñas y adolescentes, además de aclarar esta no se restringe la libertad de los menores de edad ni se les priva su calidad de sujetos de derechos, sino que exclusivamente obliga a sus padres a adoptar medidas tendientes a su protección.

Por su parte, la Defensoría de la Niñez informó que imponer una restricción horaria para la circulación de los niños, niñas y adolescentes mediante una ordenanza, trasgrede los derechos asegurados en la Constitución, tratados internacionales y en la Ley 21.430 (sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia).

El Contralor cita en su pronunciamiento el artículo 4 de la Ley 18.695 (LOC de Municipalidades) que permite a las entidades edilicias, en el ámbito de su territorio, desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la prevención de vulneraciones de derechos y la protección general de los mismos.

También alude a la jurisprudencia administrativa para poner de relieve que en el ejercicio de la facultad de las municipalidades para dictar ordenanzas “(…) estas deben sujetarse de manera estricta al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia, no pudiendo, imponer menores o mayores exigencias que las previstas en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución”.

Siguiendo esa línea argumentativa, explica el Contralor que en virtud del artículo 19 N°7 de la Constitución “nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”, mientras que el N°26 del citado artículo 19 establece que “los preceptos legales que regulen, complementen o limiten las garantías constitucionales, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Luego refiere que tales preceptos guardan armonía con el artículo 49 de la Ley 21.430, el cual prescribe que “los adolescentes tienen derecho a transitar libremente por el territorio nacional, salvo las restricciones legalmente establecidas; que sus padres y/o madres, sus representantes legales o quienes los tuvieren bajo su cuidado les otorgarán la debida guía y orientación y que la libertad personal de cada niño, niña o adolescente solo puede ser restringida en los casos y en la forma determinados por la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y las leyes dictadas conforme a estos”.

En razón de las consultas ciudadanas impulsadas por distintas municipalidades relativas a la aplicación de un límite horario de libre tránsito en espacios públicos de personas de 16 años o menos, recuerda que en su dictamen N°7.157/20 señaló que “(…) los municipios no pueden adoptar medidas fuera del ámbito de sus competencias, como sería el establecimiento de restricciones a derechos consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que ello implicaría una contravención al principio de juridicidad”.

Al revisar la ordenanza reprochada -aprobada por decreto alcaldicio de 27 de diciembre del 2022- advierte que su artículo 5 obliga a quienes tengan a su cargo el cuidado personal o relación directa y regular de los menores de 18 años “adoptar los resguardos de seguridad y comunicación que les permitan garantizar la protección de los menores a su cargo y la posibilidad de mantener contacto permanente vía telefónica u otro medio idóneo, mientras ellos circulen o transite por el territorio de la comuna”, exigiendo además a esos adultos “tener a su disposición los medios necesarios para hacerse presente en el lugar que disponga la autoridad competente”.

En tanto su artículo 6 prescribe que “en caso de que se verifique una acción o conducta susceptible de ser considerada lesiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en estos espacios, entre las 00:00 y las 05:00 se entenderá que el adulto responsable ha faltado especialmente a su deber de cuidado y protección, los que serán sancionados conforme a lo establecido en el artículo 14 (multa de 1 a 3 UTM y de 3 a UTM, cuando el infractor sea reincidente)”, además, dispone “el deber de procurar que el menor de 14 años que circule o transite por bienes nacionales de uso público en el mismo horario lo haga acompañado de una persona mayor de edad que evite su exposición a conductas de riesgo”.

En mérito de tales antecedentes, el Contralor dictaminó que “(…) las normas trascritas exceden el ámbito de atribuciones de las Municipalidades, toda vez que las restricciones a la libertad de desplazamiento de las personas es una materia que la Constitución ha reservado a la ley”.

Agrega que “(…) no procede que se regule por una ordenanza, como la examinada, restricciones o limitaciones a la libertad individual de los adultos y menores a los que se refiere, al margen de la regulación constitucional y legal vigente sobre la materia”.

En definitiva, dictamina que “(…) la Municipalidad de Zapallar deberá efectuar una rigurosa revisión del contenido de su Ordenanza, en conformidad con los criterios precedentemente expuestos, a fin de ajustarla al ordenamiento jurídico, debiendo informar documentadamente de ello a la Contraloría Regional de Valparaíso, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio”.

Vea dictamen de la Contraloría E485N23 y N°7.157/20.