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Aplica doctrina administrativa reciente.

Resolución de Director del SENAME que fijó estructura orgánica y funciones de su servicio es improcedente, dictamina el Contralor.

Dado que modifica el DL N°2465 que creó el SENAME y su Reglamento, por lo que excedió sus atribuciones. Además, solo la ley puede crear un servicio público, y la potestad reglamentaria del presidente es la idónea para ejecutar actos necesarios en dichos servicios

12 de marzo de 2023

El Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputadas y Diputados, a petición del ex diputado Gabriel Silber (DC), solicitó a la Contraloría General de la República pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N°3285/21 del SENAME, que estableció y aprobó su estructura orgánica y funciones, y dejó sin efecto los actos administrativos que indica, por cuanto implicaría una alteración de las funciones de diversas dependencias, la supresión de algunas de estas y la creación de un cargo, lo que no se ajustaría a derecho.

Antes de emitir su pronunciamiento, el Contralor menciona que el artículo 65, inciso cuarto, N°2, de la Constitución, en relación, con su artículo 63, N°14, prevé que son materias de ley la creación y supresión de servicios públicos o empleos rentados estatales, y la determinación básica de sus funciones y atribuciones. Por su parte, el artículo 32, N°6, de la Carta Fundamental, precisa que es atribución del presidente de la República dictar los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes.

En razón de lo dispuesto en tales preceptos de rango constitucional, los  dictámenes N°s 12391/05 y 84.409/15 fijaron la doctrina administrativa de que “(…) los aspectos básicos de la normativa que rige la organización de un ministerio y sus reparticiones deben ser fijados por ley; en tanto que las disposiciones que tienen por objeto complementar y desarrollar esa regulación legal, han de ser dictadas por el presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución”.

A continuación, el Contralor indica que la estructura orgánica del SENAME se encuentra regulada en el DL N°2465 de 1979 y en su reglamento, contenido en el decreto N°356 de 1980, emanado del Ministerio de Justicia.

En relación con lo anterior, refiere que el artículo 31, inciso segundo, de la Ley 18.575, prescribe que “corresponde a los jefes de servicio dirigir, organizar y administrar el respectivo servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne”. Lo que haya armonía en lo dispuesto en los artículos 5, N°s 1 y 12, del referido DL N°2465, respecto al Director Nacional del SENAME.

A su vez, precisa que mediante la Ley 21.302 de 5 de enero del 2021 se creó el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia (que entró en operaciones el 1 de octubre del 2021), el cual será considerado para todos los efectos, en el ámbito de las funciones y atribuciones que ese texto legal le otorga, sucesor y continuador legal del SENAME, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones, con excepción de las materias de administración y ejecución de las medidas y sanciones contempladas por la Ley 20.084 y, en general, todas aquellas que el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil asuma, cualquiera sea su denominación legal.

También cita la Ley 21.527 publicada el 12 de enero del 2023, que creó el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, entidad especializada responsable de administrar y ejecutar las medidas contempladas en la Ley 20.084, mediante el desarrollo de programas que contribuyan al abandono de toda conducta delictiva, a la integración social de los sujetos de su atención y a la implementación de políticas de carácter interseccional en la materia. Dicho órgano se constituirá, para todos los efectos legales, en el ámbito de su competencia, funciones y atribuciones que le confiere esa ley, en sucesor y continuador legal del SENAME, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones.

Continua su exposición el Contralor, y aclara que “(…) al entrar en funcionamiento el Servicio Nacional de Protección Especializada en la Niñez y Adolescencia, en virtud, de la Ley 21.302, todas las atribuciones del SENAME vinculadas a la protección especializada de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos quedaron radicadas en ese nuevo servicio público”. Por lo tanto, con el inicio de esta nueva institucionalidad, correspondía que la Dirección Nacional del SENAME “(…) en ejercicio de sus atribuciones de dirección, organización y administración efectuara una adecuación de las funciones asignadas a las unidades que mantenía, a fin de ajustarse al ámbito de competencia que conservó; ello, por cierto, subordinado a la estructura fijada en la normativa legal y reglamentaria”.

No obstante  lo mencionado, el Contralor dictaminó que “(…) resulta improcedente que tal decisión del jefe superior del servicio público haya implicado una modificación de la estructura orgánica de la respectiva entidad, puesto que ello importa alterar el referido DL N°2465, y su reglamento aprobado en el citado decreto N°356, de 1980, lo que excede las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a aquella jefatura y constituye una invasión al ámbito propio de la potestad reglamentaria del presidente de la República”.

En definitiva, concluye que “(…) corresponde que se adopten las medidas que procedan a fin de que la materia de que se trata sea regulada mediante el reglamento pertinente, regulación que, además, deberá considerar las modificaciones introducidas en la Ley 21.527”.

Vea dictamen de la Contraloría N°316449N23.

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