La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección interpuesto en contra del Fondo Nacional de Salud (Fonasa) y le ordenó gestionar la adquisición y administración del fármaco Trikafta, con el objeto de que se inicie en el más breve plazo el tratamiento que requiere niña con fibrosis quística, enfermedad pulmonar obstructiva de mal pronóstico.
El fallo señala que del examen de los antecedentes aparece que una de las principales razones esgrimidas por las recurridas para no otorgar el tratamiento requerido para la enfermedad que presenta la niña, padecimiento de índole genético, de carácter progresivo, de rara ocurrencia y con un desenlace mortal prematuro, consiste en que la enfermedad que la aqueja no forma parte de la cartera de servicios de los establecimientos de la red de salud y el medicamento mencionado no está incluido en el arsenal farmacológico de los establecimientos de dicha red asistencial, sin que ninguna norma lo habilite para dispensar recursos respecto del financiamiento de una patología que no se encuentra priorizada por la autoridad sanitaria y que carece de evidencia científica respecto de su efectividad.
La resolución agrega que, sin embargo, el presente caso debe alumbrarse por la normativa proteccional que se encuentra en el numeral 1° del artículo 24 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, suscrita por Chile –vinculante conforme al artículo 5° de la Constitución Política de la República– que dispone ‘Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios’.
Para el tribunal de alzada, corresponde al Estado de Chile arbitrar todas las medidas necesarias para asegurar que todo niño o niña puede acceder a las prestaciones sanitarias que permitan resguardar su derecho a la vida e integridad física y psíquica y en ello, la administración de salud en Chile en aquellos casos que involucren menores, debe hacer prevalecer el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, de manera tal que los criterios de orden económico ceden ante al interés superior del niño.
Añade que, lo ha resuelto nuestro Máximo Tribunal, entre otros, en los roles 43.250-2017, 8523-2018, 2494-2018 y 63.091-2020, poniendo de relieve si bien la importancia de atender a consideraciones de orden administrativo y económico en la adopción de las decisiones de la autoridad, empero prevalece ante ellas el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona.
Noticia Relacionada
La resolución afirma que, la negativa a proporcionar a la menor de autos aquel fármaco, que en la actualidad constituye el único tratamiento para la patología que la aqueja, aparece como arbitraria y amenaza, además, la garantía consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, puesto que se le niega el acceso a un medicamento necesario para la sobrevivencia, afectando su integridad física, considerando que la fibrosis quística es una enfermedad pulmonar obstructiva crónica de progresivo deterioro y que ocasiona una muerte prematura, y que la administración de la droga materia de este recurso ha sido estimada como esencial para la vida, tal como se desprende de los antecedentes agregados a la causa.
De esta manera, ante la imposibilidad de adquirir el medicamento por parte de la recurrente, único y exclusivo para el tratamiento que aqueja a la niña, procede que se adopten las medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la garantía conculcada y, de esta forma, restablecer el imperio del derecho, mismas que han de consistir en que la institución contra la cual se dirige el recurso realice las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco identificado como Trikafta, mientras los médicos tratantes así lo determinen, con el objeto de que se inicie en el más breve lapso el tratamiento de la citada menor con este medicamento.
Decisión acordada con el voto en contra del ministro Grey, quien estuvo por rechazar el recurso de protección deducido, por considerar que al no estar registrado el mentado medicamento Trikafta por el Instituto de Salud Pública ni estar mencionado en el arancel FONASA con algún código de prestación específica el referido medicamento que lo identifique como tal, mal podría la institución recurrida prestarle cobertura.
En efecto, acoger la petición del recurrente, sin contar con las autorizaciones respectivas que exige la legislación interna no solo importaría desconocer esas disposiciones, sino, además, incurrir en
una franca ilicitud, ya que dichas disposiciones han sido creadas precisamente para garantizar que la utilización de dichos remedios cuenta con la aprobación científica y médica necesaria.
A lo anterior, cabe señalar que dicho medicamento tampoco ha sido refrendado como tal en la normativa sobre medicamentos de alto costo, como la Ley N° 20.850, ni en sus reglamentos, toda vez que esos remedios deben ser cubiertos por FONASA.
De todo lo anterior, puede inferirse que la decisión de la recurrida FONASA al negar cobertura al mentado fármaco no constituye un acto ilegal o arbitrario, pues dicha determinación se ajusta a la legislación especial y reglamentaria sobre esta materia y cuenta con fundamentos, que se derivan de esa misma normativa.