La Corte Constitucional de Colombia dictaminó que las autoridades deben ponderar la voluntad de los menores de edad y los antecedentes de violencia intrafamiliar al momento de resolver casos de restitución internacional y resolver con enfoque de género si existen mujeres afectadas, en el marco de una acción de tutela deducida por un ciudadano extranjero. Amparó los derechos a tener una familia y a no ser separada de ella, a ser escuchada y al debido proceso de la hija del accionante, en virtud de su interés superior.
Según los hechos narrados, un hombre de nacionalidad venezolana impugnó en sede judicial un acta de conciliación en la cual se estableció que la custodia de su hija, de cuatro años nacida en Colombia y de madre de nacionalidad venezolana, quedaría a cargo de ambos progenitores, mientras que su cuidado quedaría a cargo de la madre. Afirmó que el acuerdo no fue una conciliación, sino una imposición por parte de las autoridades colombianas y que su hija había sido víctima de maltrato.
Su pretensión fue desestimada por los jueces de instancia. Dictaminaron la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el actor contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. Posteriormente el caso fue conocido en sede constitucional.
En su análisis de fondo, la Corte observa que, “(…) el otorgamiento de custodia no puede realizarse de manera automática y mecánica; de manera que deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso, así como tener en cuenta que la opinión del menor de edad debe ser libre y espontánea, y las pretensiones de custodia deben ceder al interés superior de la niñez. En efecto, la custodia puede ser acordada por los progenitores mediante una conciliación judicial o extrajudicial, tal como ya se mencionó. No obstante, la forma en cómo la custodia es asignada no implica que la autoridad competente no deba analizar todas las circunstancias de un posible caso de violencia intrafamiliar”.
Agrega que, “(…) uno de los aspectos que deben tener en cuenta las autoridades en el marco de un proceso de restitución internacional de menores de edad es el enfoque de género. Sobre este particular, la génesis de este tipo de procesos puede estar relacionada con situaciones de violencia intrafamiliar y de género en contra de las madres. Al respecto, el artículo 13 del Convenio aludido dispone que la autoridad administrativa o judicial no está obligada a ordenar la restitución si se demuestra que el retorno pondría al niño, niña o adolescente en grave riesgo de sufrir daños físicos o psíquicos. En ese orden, se debe garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y el derecho de la niñez a un ambiente de bienestar”.
Comprueba que, “(…) el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 dispone que la autoridad judicial o administrativa puede abstenerse de ordenar la restitución si se comprueba que el niño, niña o adolescente se opone a ésta. En ese sentido, su opinión se debe tener en cuenta. En ese orden, la jurisprudencia ha destacado que el Comité hizo hincapié en que el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho de los menores a expresar su opinión y advirtió a los Estados partes sobre la inconveniencia de establecer por ley o en la práctica restricciones en este sentido”.
En el caso concreto, concluye que, “(…) las autoridades se encuentran, además, en la obligación de llevar a cabo el proceso con un enfoque de género, en la medida en que se trata dos mujeres: (i) una niña a cargo de (ii) su madre, quien, de acuerdo con lo narrado, no recibe apoyo por parte del padre y que, posiblemente, vivió situaciones de violencia en su contra por parte él. Sobre lo anterior, cabe destacar que la madre aludió a eventos de violencia de los que asegura haber vivido por cuenta del padre de su hija y que él no negó lo afirmado”.
Al tenor de lo expuesto, la Corte ordenó a las autoridades involucradas iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la menor y realizar las reformas necesarias para contar, en este tipo de casos, con profesionales de la sicología.