I. INTRODUCCIÓN
Es práctica de algunos Juzgado Nacionales en lo Civil, sentencias en medidas cautelares prohibiendo la salida de nacidos por gestación por sustitución cuyo padre reside fuera de Argentina, a pedido de ciertas Defensorías de menores, sin especificar razones válidas y legales que sostengan tan importante restricción de raigambre constitucional sobre no poder salir del país y atenta contra la libre circulación de personas.
La gestación por sustitución no está regulada, pero no está prohibida. La propia Corte de Justicia así lo afirmó en su fallo del 22/10/2024 (1).
La gestación por sustitución es una práctica aprobada por la OMS Organización Mundial de la Salud y lo define como un procedimiento de técnicas de reproducción humana asistida. En su glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida, incluye dentro de estas técnicas «el útero subrogado» (2).
La sentencia de la Sala B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil define sobre este tema de una manera contundente (3).
II. QUÉ DICE LA CORTE INTERAMERICANA SOBRE LA LIBERTAD DE SALIR DE UN PAÍS
La Corte ha sostenido que la libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona (4).
El artículo 22 de la Convención protege el derecho de circulación y de residencia, el cual contempla el derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio, habiéndose alegado que este último aspecto ha sido violado en el presente caso (5).
La Corte coincide con lo indicado por el Comité de Derechos Humanos en su Comentario General No. 27 de la O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27 de 2 de noviembre de 1999, en el sentido de que el derecho de circulación se trata del derecho de toda persona a trasladarse libremente de un lugar a otro y a establecerse libremente en el lugar de su elección. El disfrute de este derecho no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Se trata de una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona (6).
En relación con el requisito de legalidad de las restricciones a los derechos de circulación, de residencia y de salir del país, el Comité de Derechos Humanos señaló que las condiciones en que pueden limitarse esos derechos deben estar determinadas por ley, por lo que las restricciones no previstas en la ley o que no se ajusten a los requisitos establecidos en el artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, serían violatorias de los referidos derechos.
Asimismo, el Comité indicó que al aprobar leyes que prevean las restricciones permitidas, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; así como, también, deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación (7).
En primer término, la Corte destaca la importancia de la vigencia del principio de legalidad en el establecimiento de una restricción al derecho de salir del país en una sociedad democrática, dada la alta incidencia que dicha restricción tiene en el ejercicio de la libertad personal. Por ello, es necesario que el Estado defina de manera precisa y clara mediante una ley los supuestos excepcionales en los que puede proceder una medida como la restricción de salir del país. La falta de regulación legal impide la aplicación de tales restricciones, puesto que no se encontrará definido su propósito y los supuestos específicos en los cuales se hace indispensable aplicar la restricción para cumplir con alguno de los fines indicados en el artículo 22.3 de la Convención (8).
Se reconocen tanto los derechos como sus limitaciones, pero estas deben pasar el test de razonabilidad además de ser establecidas respetando el principio de legalidad, principio que conforme a la Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -interpretando el Art. 30 de la Convención Americana- exige la sanción de una ley en sentido formal, emanada del Poder Legislativo, democráticamente elegido, y bajo los procedimientos establecidos por la Constitución del Estado parte de que se trate (9).
III. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE ENTRAR Y SALIR DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
III.1. CONSTITUCIÓN NACIONAL
Nuestro artículo 14 de la Constitución Nacional establece que «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: «de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino».
III.2. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA
Artículo 7 el Derecho a la libertad personal. El artículo 22 referente a la circulación y residencia
III.3. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Artículo 13 1. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
III.4. CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Artículo 10 de conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Parte a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Parte de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.
IV. QUÉ DIJO LA SALA B
IV.1. ANTECEDENTES
La demanda principal trataba de determinar la filiación del/la niño/a concebido/a través del tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad – método de gestación por sustitución- que realizaron los comitentes y se ordene inscribir al niño/a en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta ciudad como hijo/a de los padres de intención. Y que no se emplazara en el estado de madre del niño/a a la mujer gestante.
El fallo de primera instancia resolvió rechazar la medida autosatisfactiva requerida y planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación allí intentado, pero había decretado una orden de no salida del país para el bebé.
La sentencia fue apelada pero solo con referencia a la no salida del país.
La Defensora de Menores ante esta Alzada, quien se refirió a la complejidad del tema de fondo (la gestación por sustitución), al fallo emitido por la CSJN el 22 de octubre de 2024 (CS 86767/2015/1/RH1 «S., I. N. y otro c/ A., C. L.s/ impugnación de filiación»), la vulnerabilidad -en su entender- de la gestante y las contradicciones e inconsistencias de las constancias que acompañan los recurrentes, así como que tanto la mujer gestante como los apelantes poseían letradas que pertenecerían al mismo estudio jurídico.
Por dichos motivos, consideró que, encontrándose en riesgo la identidad de su representado, teniendo en cuenta la vulnerabilidad e indefensión de aquél, así como de su propia madre, la resolución recurrida, en cuanto prohíbe la salida del país del niño, ha respetado lo dispuesto por el art. 3, punto 1, de la Convención de los Derechos del Niño y art. 3de la ley 26.061 de protección integral de niños, niñas y adolescentes.
IV.2. SALIDA DEL PAÍS SIN SABER SI EL NIÑO HABÍA NACIDO CON VIDA
En primer lugar, destacó la Sala la decisión de prohibir la salida del país del niño por la Sra. Juez sin siquiera saber si aquél había nacido con vida y menos cómo se había registrado su nacimiento.
IV.3. RECHAZO DE LA PRINCIPAL Y CAUTELAR EN EL AIRE
Falta de razones que motivaban la interdicción y menos aún porque fue «sine die» y sin sujeción al resultado de algún proceso ya que, en el mismo acto, la jueza rechazó la demanda principal y dio por fenecida la medida autosatisfactiva.
IV.4. MEDIDA IRRAZONABLE Y VIOLATORIA DE DISTINTAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
La cautelar así adoptada sin plazo, con razones silenciadas por la Sra. Jueza y que tampoco fueron expresadas por el Asesor de Menores que la solicitara y en un contexto fáctico diferente deviene irrazonable y violatoria de distintas garantías constitucionales (arts.14 y 18 de la CN y 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que fuera proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948), así como contraria al interés superior del niño.
IV.5. REGISTRO CIVIL
La inscripción del niño fue autorizada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se ajusta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cita la Sra. Jueza al rechazar la medida autosatisfactiva y a lo indicado en este expediente por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas dependiente del referido Gobierno.
El Informe del registro fechado el 26-11-2024 y en respuesta a la vista conferida el mencionado Registro hizo saber al Juzgado: «que en virtud de lo establecido por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación -norma de orden público- corresponde al inscribir el nacimiento emplazar a la gestante como progenitora. Ello, en un todo de acuerdo con lo resuelto por nuestro máximo Tribunal en un caso análogo, en los autos ‘S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación’; y por I.N.S. y L.G.P. en la causa CIV 86767/2015/2/RH2 ‘S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación’ del 22 de octubre pasado y que establece como solución para lo solicitado en autos encauzar la pretensión a través del instituto de la adopción por integración».
IV.6. ¿ RIESGO DE IDENTIDAD DEL MENOR?
En ese marco, no se comparte lo expresado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara en punto a que se encuentre en «riesgo la identidad de su representado» al permitirle salir del país con su padre biológico que surge de la partida de nacimiento.
IV.7. EXISTENCIA GENÉRICA DE DELITOS
Tampoco la genérica referencia de la Sra. Defensora a la existencia de «delitos» alcanza para mantener la prohibición cuando, desde la justicia criminal no se ha informado que la salida del país del niño pueda atentar contra la investigación en curso o ponga en riesgo al menor al haber quedado en custodia unilateral de su padre biológico y de intención quien, además, se ofrece a comparecer periódicamente al Consulado Argentino ante cualquier requerimiento.
IV.8. AL CUIDADO DE SU PADRE
Es relevante destacar que desde el nacimiento hasta el presente el niño se encuentra bajo el cuidado de su padre sin que se haya requerido medida de protección alguna por la Defensoría de Menores pese a las sospechas de conductas delictivas que esta instalara en sucesivos dictámenes.
IV.9. HIPÓTESIS Y CONJETURAS DE LA DEFENSORA DE MENORES DE CÁMARA
Este tribunal debe resolver sobre la base de elementos probatorios concretos incorporados en el expediente hasta el presente y no sobre hipótesis y conjeturas sobre eventuales conductas delictivas que sugiere la Defensoría de Menores de Cámara. Además, en la resolución del caso hay que visualizar al niño y su interés superior.
En la Argentina, a diferencia de otros países, no existe una prohibición de la maternidad subrogada y, reiteramos, el gobierno local ya ha inscripto al niño, expidió su partida de nacimiento y sus documentos y según se desprende de los informes remitidos por el Juzgado federal, que interviene en la causa penal iniciada a instancias ninguno de los recurrentes está imputado en sede criminal, ni su presencia ni la del niño es necesaria para el avance de la investigación.
IV.10. DÓNDE SE PRESERVA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Por otra parte, no puede pasarse por alto que el niño nació en nuestro país, pero su padre vive en Suiza. Es allí donde -conforme aquél lo expone- se encuentran los abuelos del niño, las actividades y/o trabajos de los adultos responsables de su crianza, su vivienda y la red de amigos y/o familia.
En el apuntado contexto no compartimos lo afirmado por la Defensora de Menores de Cámara en punto a que la decisión de prohibir la salida del país al niño preserva su interés superior (art. 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño).
IV.11. LA NO SALIDA DEL PAÍS DEJA AL MENOR EN UN LIMBO JURÍDICO INCIERTO
La interdicción de salida «sine die» coloca al menor en un verdadero limbo jurídico incierto en cuanto a su situación futura y enfrenta al padre biológico a una disyuntiva de hierro: dejar al niño en Argentina en un contexto de incertidumbre y regresar al país donde reside en forma permanente (Suiza) o permanecer aquí, con su hijo perdiendo su trabajo y sin recursos.
No es necesario extremar el razonamiento para darse cuenta de que la medida cuestionada, del modo en que ha sido concebida, importaría el riesgo para el niño de que se quiebre el vínculo paterno filial.
La situación antes apuntada importa a nuestro entender una injerencia irrazonable en la vida familiar del niño que debe culminar (art. 8 inciso 1 de la Convención de los Derechos del Niño).
IV.12. LA ENTREGA DIRECTA DESLIZADA POR LA DEFENSORÍA DE CÁMARA
Por otra parte, este caso no puede asimilarse a una «entrega directa»- como desliza la Sra. Defensora de Menores- ya que uno de los progenitores que surgen de la partida de nacimiento del niño coincide con quien es el padre biológico y, a la vez, tiene la intención de ejercer su rol paterno.
IV.13.EL TÉRMINO EXILIADA USADO POR LA DEFENSORÍA DE CÁMARA, VIAJES DE LA GESTANTE A SU PAÍS DE ORIGEN Y LA FALTA DE RELACIÓN CON LA IDEA DE VULNERABILIDAD Y SOSPECHA DE EXPLOTACIÓN
De igual modo la vulnerabilidad de la madre gestante, a partir de la cual la Sra. Defensora, parece restar efectos a la autorización de viaje que aquélla otorgara al padre del niño se basa en conjeturas a partir de destacar que nació en XXX, se encuentra «exiliada» (algo que no surge del expediente) en nuestro país y viaja con frecuencia a B. (libertad de transitar que no se entiende ni se explica cómo se relaciona lógicamente con la idea de vulnerabilidad y sospechada explotación).
IV.14. FALTA DE INTERESES CONTRAPUESTOS
No hay en esta cuestión sujeta a recurso intereses contrapuestos (madre y padre quieren que el niño viaje).
IV.15. FILIACIÓN INDISCUTIDA
En este marco de situación, desde este colegiado debemos dirigir nuestra mirada al niño para preservar su interés superior (art. 3 ap.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 706 inc. c) del CCyC), a quien no podemos dejar atrapado entre los laberintos de una temática que aún no se encuentra debidamente regulada en nuestro país y en una situación de inseguridad jurídica como la que le provoca la medida cuestionada, pese a encontrarse debidamente inscripto su nacimiento y no estar discutida su filiación.
IV.16. LO ABSTRACTO EN LA PROHIBICIÓN PARA VIAJAR Y SU CONTRASENTIDO EN UN DICTAMEN DE LA DEFENSORÍA DE CÁMARA EN OTRO CASO
Con criterio que seguramente tuvo en cuenta el interés superior de aquél niño, nacido en un contexto legal y fáctico similar a este la Sra.Defensora de Menores de Cámara afirmó que la prohibición de viajar resultaba algo abstracto «dado que el niño se encuentra inscripto a nombre de la gestante y de la madre de intención, con el apellido de ésta y con autorización de la gestante, también ha salido del país» (ver dictamen de fecha 30 de octubre de 2024, fs.198/201 del referido proceso). (Exp. 55079/2024) in re «T, G H P Y OTRO s/medidas precautorias.
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IV.17. RESOLUTORIO
Revocar la medida cautelar de prohibición de salida del país dispuesta en autos. Deberá informarse en autos la fecha de salida, lugar de destino y residencia del niño y adjuntarse copias de los respectivos pasajes; 2.- Con citación del Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 7, Secretaría 13 y a la Fiscalía Federal n° 10, la que se efectivizará con la remisión por Secretaría del Deo correspondiente al Juzgado y mediante correo electrónico institucional a la Fiscalía; 3.- Cumplido, devuélvase los autos al juzgado de origen.
V. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, SEGÚN DE QUÉ LADO SE LO MIRE
Llama la atención la posición contraria que tiene la Defensoría de Cámara a estos casos. Cuando la Sala E falló confirmando la resolución de la Jueza Lucila Córdoba el 30/10/2024, hizo la salvedad de los niños cuya inscripción se había realizado antes del 3/6/2024.
Esto debido a que las registraciones que fueron efectuadas conforme a derecho de acuerdo con una medida cautelar vigente que se extendió durante cerca de siete años, no pueden ser alteradas sin afectar los derechos fundamentales de los 151 niños y niñas involucrados. La decisión contraria, importaría una enorme inseguridad jurídica y la modificación de un statu quo generado a partir de una decisión judicial válidamente adoptada. También remarcó que el Tribunal no puede permanecer inactivo frente a lo allí descripto, ni soslayar la situación de los niños y niñas afectados. Es un hecho que, dada su calidad de sujetos de una tutela constitucional preferente (inc. 23, art. 75 de la Constitucional Nacional), los jueces no pueden desentenderse de las consecuencias que sus decisiones acarrean (10).
En su fallo del 30/10/2024 refiriéndose al decisorio anterior, dijo que no obstante, por los fundamentos expuestos en la resolución dictada el 12 de julio de 2024, ese extremo no es suficiente para limitar el ejercicio de los derechos de los niños y niñas cuyo nacimiento fue inscripto en vigencia de la medida cautelar dictada por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, ni para extender un manto de sospecha sobre todos los nacimientos registrados en esas condiciones.
La Defensoría de Cámara interpuso en este caso un recurso extraordinario para que ningún niño saliera del país, mucho de ellos tenían al menos 6 años de edad a la fecha de su REF. El mismo se encentra en la CSJN, junto con el de la parte actora de los autos de referencia.
En el decisorio aquí comentado también interpuso un recurso extraordinario, el que fuera rechazado.
Todos debieran preguntarse, si la posición, la temática y la clara animosidad de la Defensoría de Cámara en atacar a los niños nacidos por estas prácticas y sus padres, no dejándolos salir del país, o diciendo protegerlos, cuando lo que hace es todo lo contrario, desprotegerlos, perjudicarlos, castigarlos, colocándolos en peligro, hacer que los padres pierdan sus trabajos y sostén de sus familias está bien. Para mí no lo está.
Creo hay que dividir los casos que se transfirieron embriones antes del 22/10/2024, fecha del fallo de la CSJN, y luego de esta fecha donde a los padres no les importaron los efectos del fallo y siguieron transfiriendo embriones a sus gestantes.Especialmente sabiendo que en casos en que no son argentinos los padres o residentes, y no se pueda hacer una adopción integrativa plena, difícilmente podrá la gestante no ser más emplazada como madre.
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(1) CIV 86767/2015/2/RH2 ‘S., I.N. y Otro C/ A., C. L S/ Impugnación de Filiación
(2) https://cnrha.sanidad.gob.es/documentacion/bioetica/pdf/Tecnicas_Reproduccion_Asistida_TRA.pdf
(3) CAMARA CIVIL – SALA B. 57316/2024. V. E. B., W. G. L. E. Y OTROS s/MEDIDAS PRECAUTORIAS. Buenos Aires, 19 de marzo de 2025
(4) Cfr. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 115; O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27 de 2 de noviembre de 1999
(5) Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
(6) Corte IDH. Caso Ricardo Ca nese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
(7) O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27, supra nota 135, párr. 12
(8) Cfr. Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párrs. 108 y 115; Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 157; y Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 121.
(9) OC 6/ 86, CIDH, 9 de mayo de 1986. Ver su texto en BIDART CAMPOS, GERMÁN – PÍZZOLO, CALÓGERO (h) (Coordinadores), Derechos Humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. Textos completos y comentarios, Cátedra de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, Argentina, 2000, t. 1, pág. 405. Comentario crítico de SABSAY, DANIEL ALBERTO, Comentario a la Opinión Consultiva 6, págs. 421 y ss.)
(10) 52540/2020 Incidente Nº 1 – ACTOR: DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS AS Y OTRO DEMANDADO: GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTRO s /INCIDENTE FAMILIA 12/7/2024
Fabiana M. Quaini es abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.