Artículos de Opinión

La devolución en caliente, más que una frontera.

Más allá de las diferencias originadas por los contextos y los flujos migratorios, las fronteras y las alegaciones respecto a su normativa, pueden tener más similitudes que diferencias y la ´devolución en caliente´ es una clara muestra de ello. En esta columna analizamos casos de Chile y España a la luz de la importancia de cumplir estándares nacionales e internacionales.

A falta de una definición acordada internacionalmente del término ´devoluciones en caliente´, se las ha descrito como las distintas medidas adoptadas por los Estados en cuya aplicación en ocasiones intervienen terceros países o actores no estatales, que dan lugar a que los migrantes, incluidos los solicitantes de asilo, sean sumariamente obligados a retornar, sin una previa evaluación individual de sus necesidades de protección de los derechos humanos, al país o al territorio, o al mar, sean aguas territoriales o internacionales, desde donde intentaron cruzar o cruzaron una frontera internacional[1]

Tanto en Chile como en España, se han adoptado medidas para impedir y obstaculizar una migración irregular. Esto no debiera sorprendernos, ya que en ambas fronteras estas decisiones han estado precedidas de un evidente aumento de la presión migratoria y de políticas en esta materia, también fuertemente criticadas.

En la frontera terrestre de España con Marruecos, la necesidad del control del acceso irregular de migrantes y la entrada en vigor del Acuerdo de Schengen el 26 de marzo de 1995, propiciaron la construcción de un vallado protector en las fronteras de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla con Marruecos. Éste se ha ido reforzando y modificando a lo largo de los años y hoy las dos vallas en ciertos lugares llegan a los 10 metros de altura y tienen un tercer dispositivo (conocido como sirga tridimensional). No obstante, ninguno de estos elementos supuestamente disuasorios ha conseguido frenar los saltos de los migrantes, los que hoy se llevan a cabo de manera más espaciada en el tiempo, pero que están lejos de cesar.

En este país, el ´caso Tarajal´, vino a constituir el antecedente para dar cobertura legal a las devoluciones en caliente. El 6 de febrero de 2014, alrededor de 200 personas migrantes y refugiadas pretendieron entrar en Ceuta por el mar, mientras agentes de la Guardia Civil intentaron evitar que alcanzaran tierra firme mediante el uso excesivo de la fuerza y de material antidisturbios. Al menos 14 murieron ahogadas, una desapareció y 23 fueron devueltas a las autoridades marroquíes desde la playa y sin ningún procedimiento formal. El Ministerio del Interior no pudo negar las expulsiones o devoluciones de los migrantes que alcanzaron la playa española.

El 30 de marzo de 2015, se incluyó la Disposición Adicional Décima referida al régimen especial de Ceuta y Melilla en la ley orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX). Se consagra que “los extranjeros detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”, esto, sin perjuicio del respeto a la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. Dispone meramente que las solicitudes se formalizarán en los lugares habilitados de los pasos fronterizos.

Se ha sostenido, que la actuación de los funcionarios al ejecutar el rechazo en la línea fronteriza es ´imprevisible e indeterminada´ y no es que sólo se ´detenga´ al extranjero, sino que es ´devuelto´ cuando ´cae´ de la valla.

Esta disposición suscitó una unánime crítica tanto a nivel local como internacional. “Una actuación administrativa por vías de hecho (incluso aunque se contemple ahora en la LOEX) que no respeta la tutela judicial efectiva, el principio de “no devolución”, la prohibición de devoluciones colectivas, la protección de menores o de potenciales víctimas de trata […] o se devuelve en caliente (o se rechaza en frontera, según el eufemismo creado a partir de la reforma) o se respetan los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Ambas cosas simultáneamente son imposibles”[2].

La norma –una vez vigente– fue requerida de inconstitucionalidad, y entre los motivos en que se fundó estuvieron: la vulneración de la tutela judicial efectiva y de las garantías procesales, negar la potestad revisora de los tribunales de justicia a la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento a sus fines. Asimismo, se sostuvo que no respetaba la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Luego de cinco años el Tribunal Constitucional Español decidió en Sentencia 172/2020 de 19 de noviembre de 2020, que la disposición adicional décima se ajusta al marco constitucional, por lo que se desestimó su inconstitucionalidad y especificó –el voto mayoritario– que los requisitos para que se pueda llevar a cabo este rechazo en frontera son: a) Aplicación a las entradas individualizadas; b) Pleno control judicial; y c) Cumplimiento de las obligaciones internacionales[3].

En Chile, por otro lado, el proyecto de la nueva ley de Migración y Extranjería, correspondiente al boletín N° 8.970-06, fue ingresado al Tribunal Constitucional el 15 de diciembre de 2020, y se requirió la inconstitucionalidad de catorce preceptos, entre ellos el artículo 131.

El artículo 131 del entonces proyecto de ley, facultaba al ente contralor, a devolver –evidentemente antecedido de un rechazo– a los extranjeros que se encuentran en determinadas circunstancias. Por un lado, respecto de quienes ´ingresen al país mientras se encuentre vigente´ una resolución que ordenó su expulsión, abandono o prohibición de ingreso (sin necesidad que se dicte ni notifique una nueva resolución) y por otro, al extranjero que sea sorprendido por la autoridad contralora ´intentando´ ingresar al territorio nacional eludiendo el control migratorio, por pasos habilitados o no, o valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona o a quienes hayan sido sorprendidos contraviniendo la prohibición de ingreso por haber intentado ingresar a Chile de esta manera en los cinco años anteriores.

Únicamente se requirió de inconstitucionalidad el primero de estos supuestos, es decir, el intento de ingresar a Chile y fuera titular de una resolución de expulsión, abandono o prohibición de ingreso. Se fundó en que existe una infracción a la Carta Fundamental en materia de afectación al principio de libertad individual y seguridad personal, consagrada en su artículo 19 N°7; la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, el derecho a defensa y asesoría jurídica, consagrados en su artículo 19 N°3, inciso 1° y siguientes y la protección del núcleo esencial de los derechos, contemplada en su artículo 19 N°26. Asimismo, se alegó infracción a la normativa internacional de derechos humanos.

No se recurrió frente al supuesto de ´aplicar´ el reembarco o devolución inmediata a quienes fueran sorprendidos intentando ingresar al territorio nacional (por pasos habilitados o no). Así, se exime nuevamente a la autoridad de someter al extranjero a un procedimiento de expulsión.

El 29 de enero de 2021, mediante la Sentencia Rol 9930-2020, el TC declaró conforme con la Constitución el precepto requerido. Señaló –el voto mayoritario– que la reconducción o devolución inmediata se da en el contexto del cumplimiento de una medida administrativa de ‘máxima intensidad´, consecuencia de un procedimiento administrativo en que el afectado cuenta con las garantías procesales constitucionales y legales, donde en el enjuiciamiento administrativo, el sujeto pasivo (nacional o extranjero), puede impugnar la resolución mediante los recursos pertinentes.

El 20 de abril del año 2021, en tanto, se publicó la ley 21.325 de migración y extranjería (y el artículo 131 con ella) y adquirió plena vigencia con la publicación del Decreto 296 que aprueba el reglamento, el 12 de febrero de 2022. Este reglamento señala los mismos supuestos de reembarco del artículo 131 de dicha ley, pero en su artículo 153, contempla la posibilidad de ejecutar esta medida a quien está no solo ´intentando´ ingresar sino ´ingresando´ al país, es decir, mientras está ´efectuando la acción´, pero ¿cómo se determinará esto? ¿hasta dónde se considerará el mero intento o el ingreso a Chile? ¿Cuál será el ´límite´?.

Tanto la ley como su reglamento consagran derechos para quienes van a ser reconducidos: a ser oído, a recurrir desde el exterior, a ser informado del procedimiento de reconducción o reembarco, a tener acceso a un intérprete, a comunicarse con sus familiares, a ser informado por escrito de los fundamentos de la medida. Asimismo, se establecen supuestos de no reconducción como a quienes presenten indicios de ser víctimas de trata de personas, secuestro o cualquiera otro delito que ponga en riesgo su vida y se deberá ´considerar la ley que establece disposiciones sobre protección de refugiados´. Se dispone que la autoridad contralora ´podrá adoptar las diligencias´ que sean necesarias para determinar la presencia de dichas personas. Esto no es irrelevante, ese´podrá´ constituye una delicada facultad si se considera que la apreciación ligera y superficial de los extranjeros y, sobre todo, de quienes se encuentren en especial necesidad de protección, puede traer irreparables consecuencias.

Si bien se consagra un piso ´mínimo´ de garantías que la legislación española carece, es esencial el cumplimiento efectivo de dicha normativa y de los instrumentos internacionales por parte de quienes ejercen el control fronterizo, de lo contrario, se convertirá en una mera declaración de voluntad, sin aplicación práctica, pudiendo constituir ´devoluciones en caliente´ en el más puro sentido de la terminología.

En el Informe sobre las formas de hacer frente a los efectos en los derechos humanos de las ‘devoluciones en caliente’ de migrantes en tierra y en el mar, ya se ha alertado sobre ambas fronteras y no es casualidad. Desde el año 2015, en las ciudades autónomas españolas de Ceuta y Melilla se aplica un régimen especial que permite a los funcionarios llevar a cabo ‘rechazos en frontera’ y el mencionado documento, expresa su preocupación “ante los obstáculos que pone España para acceder al asilo en la práctica, […] la creación de zonas de excepción en la frontera, y ante las informaciones que indican que los migrantes procedentes de África Subsahariana pueden ser objeto de discriminación y se les puede impedir la salida de Marruecos por su aspecto, y que se ven privados efectivamente de acceso a España”[4]. Por su parte, sostiene que Chile –junto con otros países de la región– ha recurrido a la militarización de la gobernanza de fronteras, frente a los grandes flujos de venezolanos y no se evaluarían las necesidades de protección internacional. “Uno de los contextos en los que asistimos, casi con resignada naturalidad, a la vulneración flagrante de derechos humanos revindicados por los instrumentos internacionales, es el de las fronteras”[5], precisamente esto, no nos puede ser indiferente ni en Chile ni en otras fronteras.

En conclusión, es imperioso entender que, alegaciones y también vulnerabilidades trascienden ´nuestras´ fronteras. Si bien en Chile la nueva legislación consagra ´mínimos´ de los que la legislación española carece, esto no es suficiente. Es fundamental que se mantenga la obediencia tanto de la normativa interna como de estándares internacionales, puesto que las fronteras jamás pueden ser ´territorio fértil´ para eludirlas. (Santiago, 4 mayo 2022)

 

[1] ONU: Asamblea General de Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, (47º período de sesiones 21 de junio a 9 de julio de 2021). Informe sobre las formas de hacer frente a los efectos en los derechos humanos de las devoluciones en caliente
de migrantes en tierra y en el mar, p.35. Disponible en: https://undocs.org/Home/Mobile?FinalSymbol=A/HRC/47/30&Language=E&DeviceType=Desktop.

[2] Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía.2017. Informe. Derechos Humanos en la Frontera Sur p.58. Sevilla. Disponible en: https://apdha.org/media/informe-frontera-sur-2017-web.pdf.

[3] De vital relevancia resulta el voto disidente de esta sentencia y la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto N.D. Y N.T. contra ESPAÑA (Demandas nº 8675/15 y 8697/15) de 13 febrero 2020.

[4] ONU: Asamblea General de Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, (47º período de sesiones 21 de junio a 9 de julio de 2021). Informe sobre las formas de hacer frente a los efectos en los derechos humanos de las devoluciones en caliente
de migrantes en tierra y en el mar [en línea] p.71. Disponible en: https://undocs.org/Home/Mobile?FinalSymbol=A/HRC/47/30&Language=E&DeviceType=Desktop.

[5] Solanes, Ángeles. Contra la normalización de la ilegalidad: La protección judicial de los extranjeros frente a las expulsiones colectivas y “las devoluciones en caliente” p.196. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2017.

 

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