I. Resumen:

En el presente trabajo pretendemos presentar una interpretación tendiente a la casabilidad de la sentencia definitiva del Tribunal Ambiental que se pronuncia sobre la legalidad de la resolución de la Superintendencia del Medio Ambiente que acoge un Programa de Cumplimiento. Para el análisis tomaremos como punto de partida la sentencia rol 96002-2021 de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 2022 que declara inadmisible los recursos de casación en la forma y en el fondo presentados contra la sentencia R-183-2019 relacionada con el programa de cumplimiento presentado por el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.

II. Doctrina:

“Octavo: Que así, desde la notificación de la resolución que aprueba el Programa de Cumplimiento refundido, comienza a contabilizarse el plazo de 24 meses fijado para ejecutar las acciones que señala, por lo que resulta indiscutible que la resolución que lo aprueba, desde el punto de vista administrativo, no constituye un acto terminal, ya que no resuelve el fondo del asunto, sino que sólo suspende el procedimiento sancionatorio el que, en consecuencia, se encuentra supeditado a la ejecución satisfactoria por parte del sumariado del señalado Programa, para, en el caso de ser procedente, se dicte la correspondiente resolución terminal, o por el contrario, continuar con el procedimiento sancionatorio”^[1]

III. Comentarios:

En primer lugar es relevante destacar el hecho de que nos encontramos ante una sentencia continuista respecto de doctrina mayoritaria en la suprema, a saber, la no casabilidad de actos trámite en materia ambiental, al respecto Millar ha sostenido que:

“La diferencia entre las dos tesis se encuentra en que, para la posición mayoritaria, la sentencia del tribunal ambiental dictada en un procedimiento en el que lo impugnado es un acto trámite no es una sentencia definitiva en los términos del artículo 158 del CPC, en la medida que no resuelve una cuestión de fondo, la que es identificada -en esta posición- con la discusión sobre la legalidad sustantiva del acto administrativo terminal”^[2].

O, en otras palabras, la Corte Suprema identifica el fondo de la cuestión judicial con el fondo de la cuestión administrativa.

Habiendo esbozado la línea jurisprudencial mayoritaria no será el objeto del presente trabajo centrarse en la relación entre los expedientes judicial y administrativo del cual la sentencia es expresiva, sino que enfocarse en la segunda de las “identidades” que se desprenden de la lectura del fallo, a saber, la identificación del Programa de Cumplimiento con el procedimiento administrativo sancionatorio. En definitiva abordaremos desde la sentencia la siguiente pregunta ¿Es el programa de cumplimiento (sólo) un momento del procedimiento administrativo sancionatorio?

Se propondrá una respuesta negativa que buscará afirmar que, aún dentro de los cánones de la doctrina mayoritaria respecto de la identidad de la cuestión administrativa y judicial la sentencia definitiva que se pronuncia sobre un programa de cumplimiento debería ser revisada en sede de casación.

1. Regulación del Programa de Cumplimiento

El Programa de Cumplimiento se encuentra regulado en los artículos 41 y siguientes de la LOSMA y en el título II, párrafo primero del decreto 30 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente.

El artículo 2, letra g, del reglamento define al programa de cumplimiento como:

“Plan de acciones y metas presentado por el infractor, para que, dentro de un plazo fijado por la Superintendencia, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique”

En cuanto al procedimiento, este se encuentra regulado grosso modo por el artículo 42 de la LOSMA por el mismo artículo 42 y los artículos 6 a 12 del reglamento.

En definitiva se señala que la oportunidad para presentar el Programa es de 10 días de iniciado el procedimiento sancionatorio, que no se podrá presentar dicho programa respecto de titulares con conducta anterior negativa por infracciones graves o gravísimas.

El reglamento por su parte regula tanto el contenido del Programa^[3], así como los criterios de aprobación del mismo^[4]

2. Concepto de Programa de Cumplimiento

Nuestra doctrina tiende a referir al Programa de Cumplimiento ambiental como un “medio” diverso a la potestad sancionatoria conducente a la “finalidad” de retornar al cumplimiento normativo^[5][6].

En particular se ha dicho que:

“El PDC es de manera efectiva un mecanismo alternativo a la sanción administrativa, ya  que  una  vez  ejecutado  satisfactoriamente,  se  dará  por  concluido   el   procedimiento   sancionatorio,   sin   sanción,   constituyendo   una  forma  anormal  o  extraordinaria  de  poner  término  al  mismo.  […]. Es así como es posible sostener que el legislador acepta despojarse, desasirse de su potestad sancionadora, si y solo si, el PDC aprobado se ejecuta satisfactoriamente. El incentivo comprendido en el PDC puede ser representado mediante una  balanza,  en  el  que  se  conjugan,  por  una  parte,  el  interés  público  del  cumplimiento  ambiental  obtenido  en  un  tiempo  determinado  y,  por  la  otra, el interés privado obtenido por el infractor al eximirse de la sanción generando  para  este  último,  no  solo  un  beneficio  económico  directo,  sino  sobre todo reputacional” ^[7]

“Desde el punto de vista de la pirámide de cumplimiento, como se señaló, la SMA dispone de varias medidas para otorgar eficacia al derecho y, como consecuencia de ello, promover la concreción de los objetivos de política pública tras la regulación ambiental. Entre estas herramientas existen algunas de carácter sancionatorio y otras que no lo son.”^[8]

En palabras simples resulta clara la naturaleza no sancionatoria del programa de cumplimiento, en la medida que, su finalidad (mediata) es el no ejercicio de dicha potestad. Al mismo tiempo se estructura en base a un procedimiento administrativo diverso, el que termina en la adopción del programa de cumplimiento, que pondera los intereses del particular y la administración de una forma diversa al del procedimiento administrativo sancionatorio que queda suspendido.

En contraste, la finalidad (mediata) del procedimiento administrativo sancionatorio es precisamente la revisión de los supuestos de hecho que hacen posible el ejercicio de la potestad^[9], mientras que en su procedimiento administrativo, el interés del particular queda en una posición menos favorecida.

Así, sea lo que sea el programa de cumplimiento es un algo distinto, tanto a la potestad administrativo sancionatoria como a su procedimiento.

3. El programa de cumplimiento es un instrumento de gestión ambiental

Los instrumentos de gestión ambiental han sido definidos como:

“[…] el conjunto de medidas de variado orden (jurídicas, económicas, planificadoras, etc.) destinadas al logro de finalidades de protección y mejoramiento ambiental»^[10]

En definitiva lo que caracteriza a los instrumentos de gestión ambiental es encontrarnos ante un medio (que puede tener diversas formas, como la de un procedimiento administrativo) para un fin ambiental.

Como hemos visto el Plan de Cumplimiento es una medida (un acto administrativo) que tiene un fin ambiental (el retorno al cumplimiento normativo).

4. El programa de cumplimiento es un procedimiento administrativo

Un procedimiento administrativo, en su concepto mas elemental es:

“ una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.”^[11]

Un acto administrativo terminal es, por su parte, toda decisión de autoridad realizada en el ejercicio de una potestad publica. ^[12]

Como hemos visto la decisión de autoridad (el acto administrativo terminal) es aquel que aprueba el programa de cumplimiento.

El procedimiento administrativo en cuestión surge de la solicitud del titular de acogerse al programa de cumplimiento regulado en el artículo 6 del reglamento; tiene sus propios contenidos y criterios de aprobación (artículos 7a 9  del reglamento), luego, tras verificarse los presupuestos de procedencia del Programa se dicta el acto administrativo terminal, a saber, la aprobación del programa.

Los artículos 10 y siguientes del reglamento, como resulta evidente, ya no regulan el procedimiento administrativo de aprobación del programa de cumplimiento, sino que la actividad inspectiva de la Superintendencia respecto de este instrumento de gestión ambiental, así como la consecuencia jurídica de su incumplimiento.

5. Casabilidad de la sentencia definitiva que refiere a la aprobación de un programa de cumplimiento

Así, las cosas, siendo el plan de cumplimiento un instrumento de gestión ambiental diverso a la potestad sancionatoria y un procedimiento administrativo diferente, no resulta cierto, en nuestra opinión, que dicho programa sea un mero momento del procedimiento sancionatorio.

IV. Conclusiones:

Pretendemos haber demostrado que la sentencia definitiva relativa a la aprobación de un plan de cumplimiento por parte de la SMA resulta casable (según la doctrina mayoritaria sobre la casación ambiental) por ser dicho plan al mismo tiempo un instrumento de gestión ambiental en si mismo como un procedimiento administrativo en si mismo. (Santiago, 12 agosto 2022)

^[1] Corte Suprema, 11 de julio de 2022, Rol Nº 96002-2021

^[2] Millar, Javier (2022) El recurso de casación en el fondo en contra de sentencias dictadas en los procedimientos contencioso-administrativos de la Ley N° 20.600. En Ferrada Bórquez, Juan Carlos (ed) La Justicia Ambiental ante la jurisprudencia. Actas de las III Jornadas de Justicia Ambiental; Der Ediciones, Santiago de Chile: 105-134. P. 129.

^[3] Artículo 7.- Contenido. El programa de cumplimiento contendrá, al menos, lo siguiente:

a) Descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la infracción en que se ha incurrido, así como de sus efectos.

b) Plan de acciones y metas que se implementarán para cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique, incluyendo las medidas adoptadas para reducir o eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento.

c) Plan de seguimiento, que incluirá un cronograma de las acciones y metas, indicadores de cumplimiento, y la remisión de reportes periódicos sobre su grado de implementación.

d) Información técnica y de costos estimados relativa al programa de cumplimiento que permita acreditar su eficacia y seriedad.

^[4]  Artículo 9.- Criterios de aprobación. La Superintendencia para aprobar un programa de cumplimiento deberá atenerse a los siguientes criterios:

a) Integridad: Las acciones y metas deben hacerse cargo de todas y cada una de las infracciones en que se ha incurrido y de sus efectos.

b) Eficacia: Las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción.

c) Verificabilidad: Las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento.

En ningún caso se aprobarán programas de cumplimiento por medio de los cuales el infractor intente eludir su responsabilidad, aprovecharse de su infracción, o bien, que sean manifiestamente dilatorios.

La Superintendencia se pronunciará respecto al programa de cumplimiento y notificará su decisión al infractor. En caso de ser favorable, la resolución establecerá los plazos dentro de los cuales deberá ejecutarse el programa y, asimismo, deberá disponer la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio. En caso contrario, se proseguirá con dicho procedimiento.

^[5] En este sentido Hervé Espejo, D., & Plumer Bodin, M. C. (2019). INSTRUMENTOS PARA UNA INTERVENCIÓN INSTITUCIONAL ESTRATÉGICA EN LA FISCALIZACIÓN, SANCIÓN Y CUMPLIMIENTO AMBIENTAL:: EL CASO DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO. Revista De Derecho Universidad De Concepción, 87(245), 11-49. Recuperado a partir de https://revistas.udec.cl/index.php/revista_de_derecho/article/view/1055 ) han sostenido que “En  efecto,  es  ya  evidente  que  la  sanción  administrativa es sólo uno de los instrumentos que contempla la ley y, en la práctica, está lejos de ser el más utilizado. Así, se puede mencionar que del total de 779 procedimientos administrativos sancionatorios iniciados por la SMA, desde su entrada en vigencia en 2013 hasta diciembre de 2018, sólo 203  han  terminado  con  una  sanción.5  De  los  576  restantes,  481  han  sido  objeto de la presentación de Programas de Cumplimiento (de los cuales 361 han sido aprobados)..”  (p.13)

^[6] En semejante sentido   Bermúdez Soto, Jorge (2014) Fundamentos de Derecho Ambiental, 2ª Edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso: pp. 539-540 pp. 460-464,

^[7] Hervé y Plumer, op cit,  p. 29.

^[8] Soto Delgado, Pablo Sanciones administrativas como medidas de cumplimiento del Derecho: un enfoque funcional y responsivo aplicado al régimen sancionatorio ambiental. Ius et praxis [en línea]. 2016, 22(2), 189-226[fecha de Consulta 10 de Agosto de 2022]. ISSN: 0717-2877. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=1975102200 p. 209.

^[9] Es decir, ante la evidencia de una infracción normativa el procedimiento administrativo sancionatorio sanciona, mientras que el programa de cumplimiento no.

^[10] Bermúdez Soto, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, 2ª Edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2014, pp. 539-540).En C. 16 de la sentencia interlocutoria.

^[11] Artículo 18 de la LOSMA.

^[12] Artículo 3 de la Ley N° 19.880.