Las ideas neoconstitucionalistas mencionadas en las entregas anteriores de esta serie de columnas influyen también en una última esfera: el rol del juez. En un modelo donde la aplicación del Derecho no depende de procedimientos lógicos de aplicación automática y en el cual corresponde al sentenciador la búsqueda del Derecho no sólo en las normas de procedencia estatal el rol de la judicatura no puede ser concebido simplemente como el de un ejecutor de las prescripciones genéricas contenidas en las normas emanadas del legislador.
Por eso algunos – como García Amado – acusan al Neoconstitucionalismo de “reforzar la influencia política de una supuesta ciencia jurídico-constitucional e impulsar un judicialismo que subvierte la relación entre los poderes del estado, poniendo en jaque el principio democrático y la soberanía popular”.
Atienza, en un trabajo encabezado por el sugestivo título Virtudes Judiciales, contrasta dos modelos de jueces, uno que sería afín a la visión formalista del Derecho y otra que operaría en los Estados Constitucionales. Los elementos con que caracteriza al primer modelo son elocuentes. El primer prototipo de Juez – según el Catedrático de Alicante – percibe al Derecho como: (1) un sistema general de normas, obra del legislador racional y preexistente al juez, (2) un orden cerrado que permite hallar la solución correcta para cada caso, incluso los no regulados expresamente, a través de operaciones de desarrollo de los conceptos elaborados por el legislador y (3) a consecuencia de lo anterior su labor es únicamente descubrir el Derecho aplicable a los casos que ha de enjuiciar, jamás la de crear Derecho.
En cambio, para nuestro autor, el Juez del Estado Constitucional entiende al Derecho como: (1) una realidad dinámica, obra no tanto del legislador como del Juez, (2) con carácter abierto e indeterminado, en donde el sentenciador no puede realizar adecuadamente su labor sin salir del sistema y recurrir a criterios políticos, económicos o morales y, (3) donde la función del Juez es, al menos en una proporción significativa, crear – o identificar – nuevo Derecho y no simplemente aplicar el ya existente.
Aunque con los matices propios de su conocida tesis de la única solución correcta, el modelo de Juez del Estado Constitucional de Derecho, se asemeja al Juez Hércules de Dworkin. Es más, pareciera que para Hércules el Neoconstitucionalismo es el Olimpo. En efecto, para un juez que mira el Derecho como una integridad, que niega que las declaraciones e interpretaciones del mismo sean simples informes objetivos que remontan a convencionalismos pretéritos o programas instrumentales, la tarea adjudicativa depende de opciones interpretativas-argumentativas y la actividad jurídica es – según el mismo autor – una narrativa política en desarrollo.
Aquello reclama, según Zagreblesky, una readecuación de la mayoría de los estatutos organizativos de la judicatura. El punto sobre el que sugiere insistir es en “la posición dual que necesariamente corresponde a los jueces en el Estado Constitucional: una especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el Estado (como poder político-legislativo) y la sociedad (como sede de los casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales), que no tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos”.
En el mismo sentido – finaliza su obra más influyente – el Derecho Dúctil expresando: “hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del Derecho, desconocida en los ordenamientos del Estado Legislativo de Derecho. Pero los jueces no son los señores del Derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”.
Todas las referencias a autores formuladas en esta columna corresponden a:
– ATIENZA, Manuel (2008): “Virtudes Judiciales”, en VVAA. Jueces y Derecho, México, Porrúa.
– DWORKIN, Ronald (2008): El Imperio del Derecho, Barcelona, Gedisa.
– GARCÍA AMADO, Juan Antonio (2010) El Derecho y sus circunstancias, Bogotá, Colombia.
– ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El Derecho dúctil, Madrid, Trotta.
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