La respuesta a la pregunta que encabeza esta columna depende de la interpretación del tipo de poder que esta llamada a cumplir la Convención Constitucional.

Tras el 18 de octubre de 2019 se llegó al acuerdo político institucional, el 15 de noviembre, de convocar al pueblo al plebiscito que definiría si se quería una nueva Constitución y su mecanismo. Dicho acuerdo se manifestó en una reforma constitucional que luego fue complementada con otras, incorporando así la regla de la paridad, los cupos de los pueblos originarios, y las reglas del sistema electoral en relación a los y las independientes.

Con el plebiscito se respondieron ambas preguntas, optando por una nueva Constitución y la Convención Constitucional bajo la composición propuesta. Valga destacar en este punto que el plebiscito no consultaba por las demás reglas del acuerdo, sino solo por las preguntas contenidas en la papeleta. Dicho en otros términos, no se preguntó por las reglas de procedimiento ni los contenidos mínimos o límites supuestos.

Desde esos antecedentes, se puede afirmar en un principio que se trata de poder constituyente originario, pues su objetivo es crear una nueva Constitución, no solo reformar por otro mecanismo la vigente. El efecto del plebiscito, por tanto, es la convocatoria del poder constituyente originario que se ejercerá por el órgano que también fue votado y hoy ya electo. No cambia lo anterior el que existan supuestos límites constitucionales a la Convención.

En efecto, se indica por algunos que sería poder constituyente derivado básicamente porque está regulado su procedimiento, principalmente el quorum de los acuerdos, y tiene la llamada «tinta invisible», que son los límites en los tratados internacionales, el carácter de República Democrática, y las sentencias firmes y ejecutoriadas. Tiene también el límite de no arrogarse otras funciones de otros poderes del Estado.  Sobre los aspectos formales, se podrá reclamar ante la Corte Suprema. La pregunta entonces es si esas disposiciones cambian la naturaleza del poder constituyente de originario a derivado.

Lo cierto es que la fuente jurídica de esas normas es la Constitución actual de 1980, y su efecto es ser norma vinculante en lo formal mientras que una guía en lo sustancial. La distinción se funda en la existencia o no de algún órgano de control.  Ahora bien, la norma formal, en este caso, pretende regular lo que por esencia no alcanza a regular.

En efecto, la naturaleza de la Convención Constitucional es ejercer el poder constituyente originario pues su función es redactar una nueva Constitución, no así reformar la vigente. En consecuencia, la Convención Constitucional no se regula por la actual Constitución, no siendo ella su parámetro normativo. Así, el actuar de la Convención no es ni constitucional ni inconstitucional, sino aconstitucional (haciendo el símil con lo sostenido por Atria), pues siendo poder constituyente originario, no se regula por norma jurídica interna alguna.

La Corte Suprema, por tanto, debiera rechazar toda eventual reclamación a como se regule el procedimiento o los quorum, despejando así el rol del órgano que ejercerá el poder constituyente originario (el Poder Judicial suele tener participación en procesos constituyentes -vease por ejemplo el proceso colombiano-) y dejarlo al criterio de la misma Convención y sus mayorías.

Lo anterior, en todo caso, no implica que sea un poder ilimitado, pues se regula, jurídicamente, desde el plano internacional, no en su forma pero si en su contenido. En efecto, conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los tratados internacionales tienen como sujeto obligado al Estado, quien no puede incumplir la obligación internacional ni aún a pretexto de norma interna, sin importar, por tanto, un cambio normativo interno del Estado en cuestión, aún si fuere su norma constitucional. Por su parte, el Estado debe cumplir su obligación internacional de buena fe (bona fide).

La consecuencia de lo anterior es que la Convención Constitucional no solo tiene un límite en los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, sino también debe promoverlos, tanto en su contenido final como en el procedimiento de formación de la Constitución (de ahí por ejemplo que este obligada, bajo el control de convencionalidad, a asegurar la participación ciudadana en el proceso, aplicando el artículo 23 de la Convención Americana de DDHH).

No obstante, a nivel interno, no tiene límites jurídicos sino sólo políticos. Desde esa perspectiva, lo que limita la Convención es el acuerdo político de noviembre de 2019 o bien uno posterior, según se vote.

Ahora bien, tras las elecciones, la correlación de fuerzas políticas cambió rotundamente, de modo que cabe preguntarse si corresponde a dichas fuerzas políticas el acuerdo constituyente o acaso a las nuevas. En este sentido, es perfectamente posible que las nuevas fuerzas realicen un pacto nuevo. No sólo ello, como poder constituyente originario, les corresponde a ellos y ellas el nuevo acuerdo.

Ahora bien, en ese acuerdo se puede ratificar el acuerdo de noviembre y complementarlo, o bien se puede hacer uno nuevo. Considerando que el acuerdo del 15 de noviembre exigió ⅔ de los miembros en ejercicio, resulta prudente exigir el mismo quorum para el nuevo acuerdo. De este modo, si los constituyentes realizan un nuevo acuerdo con los ⅔ de apoyo, rige ese nuevo acuerdo. Por el contrario, si no se tiene esa mayoría, se mantiene el acuerdo vigente.

Esta idea es cierto que genera cuestionamiento, pero vale la pena aclarar que no es que la Convención esté asumiendo plenos poderes, no está asumiendo funciones legislativas o ejecutivas, sino sólo -nada más pero nada menos- que el poder constituyente originario. Este límite, al igual que mantener la vigencia de la Constitución actual, no es en razón de límites juridicos, sino sólo la aplicación de la ética de la responsabilidad en política.

Por tanto, jurídicamente es plenamente posible un nuevo acuerdo político que regule la Convención, realizado por los mismos constituyentes, debiendo en todo caso garantizar la participación ciudadana, siempre y cuando, claro está, se consigan los ⅔ de apoyo al efecto. Ello no vulnera el ordenamiento jurídico, el Estado de Derecho o bien la decisión ciudadana expresada en el plebiscito. No hay ningún autoritarismo ni germen de el en esta propuesta.

Siguiendo la ética de responsabilidad, es posible el cambio del quorum y ampliar la participación ciudadana estableciendo plebiscitos dirimentes por ejemplo, aunque su límite ético más no jurídico, sería solamente no asumir otras funciones que las que se le asignaron por el plebiscito. Por su parte, desde lo sustantivo, su límite es en el ámbito internacional, y principalmente los derechos humanos, los cuales no sólo deben ser resguardados sino también promovidos y garantizados.

La tesis de la Lista del Pueblo,  entonces, no sería contraria al ordenamiento jurídico sino más bien, el problema estará en su viabilidad política, pues son necesarios 103 votos para un nuevo acuerdo y solo, hasta el minuto, tendrían 34, sin lograr si quiera el quorum de veto (52). Habrá que estar pendiente a lo que pueda ocurrir si se suman más candidatos electos, pues en ese caso se podría configurar el quorum para el cambio. (Santiago, 12 junio 2021)

Luis Acevedo Espinola

Abogado Magister en Derecho Penal y Procesal Penal, y Profesor en la Universidad de Santiago, Universidad Nacional Andres Bello, y Universidad Abierta de Recoleta.