Artículos de Opinión

¿De qué hablamos cuando hablamos de Constitución? (versión remasterizada).

Es hoy en día, por sobre todo, un acuerdo social que para ser efectivo requiere legitimidad, es decir, que todos los que vayan a ser regidos por ella estén de acuerdo en su contenido.

“La Constitución no es un instrumento para que el gobierno controle al pueblo, es un instrumento para que el pueblo controle al gobierno para que no venga a dominar nuestras vidas e intereses.“

Patrick Henry

El título de este artículo no es, en ningún caso, original. Ni siquiera es de mi autoría, ha sido usado innumerables veces en libros, exposiciones y charlas. Incluso mi distinguido colega Tomás Jordán puso uno prácticamente igual a éste –salvo que agregó la palabra “nueva”- a un artículo suyo publicado unos años atrás en esta misma e ilustrísima página. En esa oportunidad, Jordán revisó los requisitos necesarios para elaborar una nueva Carta Política, así como el imperioso requisito de “tener claridad sobre lo que se cierra y lo que se abre”. Para el constitucionalista, “sólo cuando el modelo constitucional de sociedad haya sido acordado con base al principio democrático estaremos ante una nueva Constitución[1]”.

Cuando sicológicamente, en nuestro país, el Covid 19 pareciera estar controlado -sólo sicológicamente, no olvide su mascarilla- y los días soleados y el levantamiento de algunas cuarentenas nos han devuelto un poco de libertad, hemos de a poco retomando la fuerza de un pasado e icónico 18 de octubre, ad portas de nuestro plebiscito para una nueva Constitución. Y destaco la palabra nuestro con mayúscula, porque es de todos.

Pero como decía, el título no es ni nuevo ni es mío, pero el tema que nos convoca se ve tan bien recogido con él que haré uso del mismo en este texto, so pena de arriesgar que al distinguido lector no le pudiera resultar atractivo leerlo. Pero le prometo que no se arrepentirá, ya que el presente enfoque va mucho más atrás, incluso antes de que existiera la primera Constitución. En efecto, lo que deseo recordar aquí es de dónde viene el término “constitución” y cómo ha ido variando según la época y el lugar. Creo que hoy más que nunca es importante rememorar su significado original y su evolución, ya que de esa forma nuestra próxima votación estará sustentada por la legitimidad de la convicción que sólo el conocimiento puede dar.

 

1. LOS ALBORES DE LA ANTIGÜEDAD

Debemos comenzar su estudio en la Antigüedad clásica, particularmente en Grecia, donde el término Politeía se usaba para nombran a la constitución de la comunidad política[2]. También se aplicaba para determinar la calidad de ciudadano y la estructura socio-jurídica que ordena a la ciudadanía. Luego, Aristóteles uso ese término para el título de una obra perdida (Politeías: Las Constituciones) donde hablaba sobre los regímenes políticos de ciento treinta y ocho países griegos y bárbaros. La definición aristotélica de Constitución era “lo que domina la sociedad” y hacía alusión a la clase dominante. Luego, era ésta la que determinaba el régimen político imperante y, por ende, el contenido de la Constitución. Con todo, determinaba el fin de la comunidad política, el cual era, esencialmente, los actos humanos, de modo que no resulta extraño que, desde entonces, se refiriera a temas como la igualdad, la justicia y el bienestar universal[3].

Por su parte, en Roma la palabra Politeía fue vertida al latín por Cicerón con el término constitutio, forma sustantiva abstracta de constitutus, que significa “constituido” y que derivó del verbo constituere, que significa “constituir”. El significado romano de constitutio indicaba el acto legislativo en general o su resultado: constituere iura así, por ejemplo, en el Digesto 1.4.1 se señala que constitutio es lo que el emperador ordena (principi placuit) y que tenía fuerza de una ley (lex). Por último, constituere era sinónimo de condicere, que significa “juntos decir”, o sea, un concurso de voluntades[4].

 

2. EDAD MEDIA Y MODERNA

En la Edad Media, se produce una importante transformación de la idea de Constitución, pudiendo incluso distinguirse dos usos diferentes de la palabra. En una primera etapa, se hacía alusión a ella como el poder del rey. Alberto Magno, al traducir el término vuelca al latín la frase de Aristóteles, con la expresión “el que domina en la Constitución real”. En esta época, el cuerpo de leyes fundamentales las daba el Príncipe con la participación de los súbditos y recibían el nombre de ordenanza, estatuto o carta, pero se guardaba la denominación de Constitución sólo para designar a la ley sancionada por la voluntad del rey. Incluso, en la Alta Edad Media y en la época del Absolutismo moderno, los países europeos llamaron la “constitución del príncipe” a las leyes importantes dictadas por la decisión del monarca. La doctrina de Santo Tomás de Aquino, sostuvo la supremacía de la comunidad política con un principio de autoridad encarnado en el príncipe[5].

Con el fenómeno de la aparición de las ciudades se hace necesaria su organización, motivo por el cual se dictan sus formas de gobierno, pero también –y en gran medida- aparecen disposiciones de carácter participativo. Como España, Francia e Inglaterra fueron reinos de ciudades, el término Constitución se utilizó como instrumento de carácter legislativo por medio del cual los reyes daban privilegios a los individuos de una comunidad política como burgos, villas o ciudades[6].

Como dato interesante, los tratadistas españoles de la alta Edad Media y de la Contrarreforma castellanizaron la palabra politía de los escolásticos, llamando policía al régimen político[7]. Los múltiples significados griegos y romanos de politeía se tradujeron al español con el término “policía” usado por Cervantes para denominar a los buenos modos en el trato social, es decir, lo que se entendemos hoy por urbanidad. Por su parte, los juristas franceses tradujeron el término pólice de la escolástica, pero acuñaron el término politesse para expresar la urbanidad en las relaciones sociales. Como ya habrán podido preveer, actualmente, se utiliza el término policía para denominar a la fuerza pública que tiene a su cargo cuidar por el mantenimiento del orden jurídico concebido por la Constitución[8].

Pero en una segunda etapa, el término Constitución será usado en la Edad Media como un pacto y como una limitación al poder del rey. Así, mediante el término “pacto” se definía al estado jurídico de una colectividad, de un territorio o de una ciudad, mientras que la doctrina de limitación de los poderes del rey se puso de manifiesto en la Carta Magna de 1215. Ese año, después de que el rey Juan de Inglaterra violara un número de leyes y tradiciones antiguas en Inglaterra, un grupo de nobles lo forzaron a firmar la “Gran Carta” y a reconocer los derechos y privilegios que el monarca había violado en el transcurso de su breve y turbulento reinado. Así, la Carta procede a enumerar, entre otros, el derecho de la iglesia a estar libre de la intervención del gobierno, los derechos de todos los ciudadanos libres a poseer y heredar propiedades y que se les protegiera de impuestos excesivos, los que con los años vinieron a ser considerados como los derechos humanos[9]. Hasta hoy, dicho texto es considerado la piedra angular de la democracia moderna y del sistema jurídico anglosajón aunque, paradigmáticamente, el país británico carezca de una Constitución escrita[10].

Avanzando en el tiempo, nos encontramos que, en el Renacimiento, Bernardo Segni traduce el término al toscano como “la parte de la comunidad política que es dominadora”, pero fue en la Época Moderna donde comienza a acercarse al significado que conocemos hoy. Precursores como Maquiavelo y Rousseau definirán como “leyes fundamentales” a la estructura jurídica y “contrato social” a la hipotética decisión originaria del pueblo de fundar una comunidad política, con el fin de que cada uno de sus miembros goce de los derechos naturales. Se empleará el vocablo Constitución, para designar a la constitución interna, íntima de la comunidad, a la constitución histórica[11]. Pero quien vendría a darle el significado final que adoptaron los revolucionarios sería el gran jurista Emer de Vattel.

 

3. VATTEL Y SU LEGADO A LA REVOLUCIÓN

Las teorías de Emer de Vattel, filósofo suizo, diplomático y jurista, sentarían las bases del derecho internacional moderno y la filosofía política. El jurista daría una muy cercana conceptualización del término tal como la conocemos hoy, definiéndola como el reglamento fundamental que determina la forma en que la autoridad pública debe ser ejercida, mediante la cual la Nación obra en calidad de cuerpo político, ve cómo y por quién el pueblo debe ser gobernado, cuáles son los derechos y cuáles son los deberes de los que gobiernan. Vattel formuló la idea revolucionaria de que el derecho de dar la Constitución y cambiarla pertenece a la Nación y distingue claramente entre poder constituyente y poder constituido. A juicio del filósofo, si la Nación considera que es mala su propia Constitución tiene derecho a cambiarla, ya que no habría ninguna dificultad en el caso que decidiera unánimemente este cambio, pero la dificultad existiría cuando hubiera desacuerdo, caso en el que deberá aceptarse el sentido de pluralidad por el de la Nación entera. Por la misma razón, afirma que una Nación puede cambiar la Constitución del Estado por medio de la pluralidad de sufragios. Luego, puesto que la Nación la estableció primeramente y después confió el Poder Legislativo a ciertas personas, nada autoriza a pensar que la Nación ha querido someter su propia Constitución a la voluntad de los legisladores. Y concluye Vattel: “Nosotros hemos reconocido el Derecho de la Nación para cambiar la Constitución, eligiendo el expediente para serlo[12]”.

La doctrina de Vattel fue utilizada por los revolucionarios de las colonias inglesas en Norteamérica. Por ese entonces, comenzaron la lucha de las colonias norteamericanas para desligarse de la metrópolis y principian a darse leyes fundamentales las que, por exclusiva decisión de las Colonias, se recurre al vocablo “Constitución” para llamar a los estatutos organizadores de la comunidad política dada por la exclusiva voluntad del pueblo, en contraposición de las “Constituciones” del rey, que como tales, consideraban a las Instrucciones del gobierno inglés respecto del manejo de las Colonias. El Congreso de los Estados Unidos, el mismo año que declarara la independencia de la Confederación, resolvió que sus Estados se darían sus propias Constituciones, textos en los que se encontraría el modelo y el uso de la terminología “Constitución” que aplicarían los países europeos. En efecto, la primigenia norteamericana fue la fuente formal de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, la que se convertiría en el Preámbulo de la Constitución francesa, primera Carta Constitucional aparecida en Europa[13].

Con todo, aunque sólo en apariencia, las constituciones escritas originadas en el siglo XVIII desconocían los factores reales de poder, pues consideraban que “todo el pueblo” era el llamado “Tercer Estado”, compuesto por la burguesía. Por ese motivo dichas constituciones, al igual que las actuales, le delegaba al pueblo la soberanía política. El Tercer Estado, es decir, la burguesía se estimaba a sí misma como una sociedad completa, según lo expresa Sieyes en su escrito de 1789, pero en la revolución francesa ello cambiaría, ya que pasa a diferenciarse dentro de la organización de la comunidad, el Estado de la Sociedad. Ello se vería reforzado por el ideario de Thomas Hobbes, que explicaba el proceso de institucionalización del Estado como el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del contrato social, y de John Locke, quien explicaba que, en principio, los individuos no constituían un Estado, sino que acuerdan formar una sociedad contractual. De acuerdo a sus ideas, el Estado tiene como misión principal proteger tres derechos naturales: la vida, la libertad y la propiedad privada de todo cuanto un hombre haya trabajado y pueda utilizar, ya que la propiedad tiene un límite; a estos tres derechos se añade un cuarto: el derecho a defender estos derechos, así como cualquier otra libertad individual de los ciudadanos, que el ciudadano cede al Estado mediante un consenso recogido por escrito o constitución[14].

Posteriormente, tanto Edmund Burke como Ferdinand Lassalle destacan que la parte fundamental de la Constitución son los factores reales de poder estableciendo la división entre Constitución formal y Constitución material. Para Ferdinand Lassalle, la Constitución material es la realidad social y las cuestiones constitucionales no son cuestiones jurídicas sino cuestiones de poder. Para Lasalle, la Constitución no es más que una “hoja de papel” (¿les suena conocido?). Agregaba que la Constitución verdadera de un país es la relación real de fuerzas que existen en la sociedad y que su versión escrita, o es expresión de esa relación real de fuerzas, o no sirve para nada[15]. La distinción entre Constitución formal y material se reflejará en diferentes posiciones doctrinales: L. Von Stein proclama la idea de que la Constitución debe legitimar el orden social existente. Carl Schmitt mantendrá la teoría decisionista de la Constitución, como acto de voluntad de poder constituyente en cuanto es la decisión política fundamental creadora de un orden nuevo, con la distinción entre Constitución y Leyes Constitucionales. Hans Kelsen define la Constitución, desde un punto de vista lógico-jurídico, como la norma hipotética fundamental del ordenamiento jurídico. Maurizio entiende que ella refleja la estructura fundamental de una sociedad y la define como la fuerza resultante de la organización de un grupo social que se singulariza de los demás y que logra, triunfando sobre grupos antagónicos y portadores de intereses diversos, hacer valer efectivamente la forma particular de orden por él afirmada. A partir de entonces, se recupera la noción de la realidad integral de la Constitución y quedan claramente conceptuadas la infraestructura sociológica (económico – cultural) y la sobreestructura dogmática (jurídica y pedagógica) de la Constitución.  A la sobreestructura Jurídica se conoce como Constitución Jurídica. El termino Constitución siguió la vertiente etimológica hasta llegar al significado que actualmente tiene en la Ciencia Política y el Derecho Constitucional[16].

 

5. LA CONSTITUCIÓN EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

El constitucionalismo contemporáneo, posterior a la Segunda Guerra Mundial, corresponde propiamente al Estado constitucional de derecho al que se refiere Luigi Ferrajoli  en oposición al Estado legislativo de derecho. A partir de ahí, podrá hablarse estrictamente de la constitucionalización del Derecho y de los derechos y, consecuentemente, de la aparición del Derecho como un “sistema de garantías”. Por su parte, Alexy planteará la teoría de de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental como una epistemología de determinados derechos fundamentales positivamente válidos en contraposición a los derechos fundamentales que no son los de la Ley Fundamental[17].

Desde entonces, la Constitución será la Ley Fundamental en tanto norma que funda todo el orden jurídico, le da sentido a los contenidos normativos y proyecta su razón de ser como condensación de los derechos considerados como finalidad del Estado constitucional. Por lo demás, se consagra la idea de que los derechos de las personas no se agotan en las constituciones de los Estados nacionales, sino que encuentran su trascendencia, incluso como derechos-principios en sí mismos y, por tanto, como «mandatos de optimización». Así, la Constitución proclama y enumera diversos derechos y libertades, pero también establece variados mecanismos o medios para su control, de tal modo que el sistema de justicia constitucional sea eficaz para garantizarlos. Con todo, otras perspectivas intentarán explicar la Constitución ya sea como un núcleo de principios, que consecuentemente dan sustento a un sistema de instrumentos de control permanente de los sujetos responsables de los órganos por medio de los cuales funciona el poder del Estado, o como un control al poder político, ya que no basta con que el poder del Estado esté limitado, sino que además debe estar controlado[18].

Por último, para terminar este viaje cronológico, en la doctrina nacional, por nombrar sólo algunos, la Ministra de la Corte Suprema Angela Vivanco define a la Constitución como la ley superior de un estado soberano establecida y aceptada como guía para su gobernación (2007). Constanza Hube, como la norma superior que organiza y estructura el poder del Estado y lo limita para garantizar los derechos y las garantías de las personas y que por lo tanto establece 3 instituciones: las Bases que rigen el orden político y jurídico, los Mínimos para regir la vida en sociedad y las Garantías (2009) y Hugo Tórtora como la norma fundamental del ordenamiento jurídico interno que regula la organización básica del Estado y que garantiza los derechos fundamentales de la persona humana (2020).

Ya sea vista como lo que domina la sociedad, una carta de derechos y límite al poder real, la norma fundamental, control al poder político, núcleo de principios, y vista desde una perspectiva garantista o principialista, no cabe duda alguna de que cuando hablamos de Constitución no nos referimos a cualquier norma o contrato. Es hoy en día, por sobre todo, un acuerdo social que para ser efectivo requiere legitimidad, es decir, que todos los que vayan a ser regidos por ella estén de acuerdo en su contenido. Para que ello sea posible, es necesario que emane de la voz de sus subordinados y que voten libre y conscientemente, tal como decían los antiguos, que “sea un concurso de voluntades”. Dados los tiempos que corren, conocer el concepto de Constitución, su origen y evolución, es de la mayor importancia, ya que para un futuro debate constitucional es necesario contar con la mayor información posible y que mejor que comprender el origen de tan importante vocablo. (Santiago, 13 agosto 2020)

 


[1] Jordán Tomás. ¿De qué hablamos cuando hablamos de una nueva Constitución?. Diario Constitucional. En: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/de-que-hablamos-cuando-hablamos-de-una-nueva-constitucion/

[2] García Cataldo, Héctor Eduardo. (2009). HISTORIA Y POLÍTICA EN ARISTÓTELES: Constitución de Atenas y Política. Byzantion nea hellás, (28), 13-29. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-84712009000100001

[3] Ibid.

[4] Eduardo Valenti Fiol. La Constitución Romana. En: https://redined.mecd.gob.es/xmlui/bitstream/handle/11162/73402/00820073009308.pdf?sequence=1

[5] Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín. Constitucionalismo antiguo y moderno. Revista española de derecho constitucional, N° 110, 2017, mayo-agosto. En: file:///C:/Users/TC241253/Downloads/Dialnet-ConstitucionalismoAntiguoYModerno-6766031.pdf

[6] Valenzuela, Edgardo. Origen y desarrollo del término constitución. Su relación con los factores reales de Poder. Revista IN IURE, Año 5. Vol. 2. La Rioja (Argentina) 2015. En: https://revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/article/viewFile/12/12

[7] Rivera García, Antonio. La Constitución Mixta. Un concepto político pre moderno. Historia y Política, núm. 26, Madrid, julio-diciembre (2011), págs. 171-197. En: file:///C:/Users/TC241253/Downloads/Dialnet-LaConstitucionMixtaUnConceptoPoliticoPremoderno-3741523.pdf

[8] Nieto, Alejandro. Algunas precisiones sobre el concepto de policía. Revista de Administración Pública, No. 81, 1976 (ahora último en Estudios de derecho y ciencia de la administración, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2001, pp. 344-345). En: file:///C:/Users/TC241253/Downloads/Dialnet-AlgunasPrecisionesSobreElConceptoDePolicia-1098617.pdf

[9] UNESCO. Carta Magna, publicada en 1215. En: http://www.unesco.org/new/es/communication-and-information/memory-of-the-world/register/full-list-of-registered-heritage/registered-heritage-page-5/magna-carta-issued-in-1215/

[10] DW. La Carta Magna de 1215. En: https://www.dw.com/es/la-carta-magna-de-1215/a-4298569

[11] Vergara Estévez, Jorge. (2012). Democracia y participación en Jean Jack Rousseau. Revista de filosofía, 68, 29-52. En: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-43602012000100004

[12] Pérez Godoy, Fernando. (2019). Más allá del voluntarismo. Derecho natural en el pensamiento de Emer de Vattel. Revista de estudios histórico-jurídicos, (41), 417-434. https://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552019000100417

[13] Valenzuela, Edgardo. Origen y desarrollo del término constitución. Su relación con los factores reales de Poder. Revista IN IURE, Año 5. Vol. 2. La Rioja (Argentina) 2015. En: https://revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/article/viewFile/12/12

[14] Cortés Rodas, Francisco. (2010). El contrato social liberal: John Locke. Co-herencia, 7(13), 99-132. Retrieved August 11, 2020, from http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1794-58872010000200005&lng=en&tlng=es.

[15] Beca Freí, Juan Pablo. (2008). La (im)posibilidad de construir un concepto científico de Constitución.  Ius et Praxis, 14(2), 309-330. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122008000200009

[16] Valenzuela, Edgardo. Origen y desarrollo del término constitución. Su relación con los factores reales de Poder. Revista IN IURE, Año 5. Vol. 2. La Rioja (Argentina) 2015. En: https://revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/article/viewFile/12/12

[17] González Madrid, Miguel. (2018). El significado de Constitución. Breve revisión del concepto y de su relevancia a la luz del principialismo y el garantismo. Polis, 14(1), 43-80. Recuperado en 11 de agosto de 2020, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-23332018000100043&lng=es&tlng=es.

[18] Ibid.

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