Como sostiene Juan Carlos Cassagne, en el derecho público en general y en el Derecho Administrativo, en particular, suele llevarse a cabo – cada tanto – transformaciones que modifican instituciones caducas, dan vida a nuevos principios y crean reglas jurídicas compatibles con los fines que persigue el cambio o la adaptación del sistema jurídico. En dicho escenario de cambio, el nuevo constitucionalismo ha contribuido a reafirmar la tendencia del Derecho Administrativo a prohibir las arbitrariedades de la Administración, potenciando el papel que deben cumplir los principios generales en el sistema jurídico constitucional de protección de los derechos humanos lo cual implica extender el alcance del control judicial, aspecto en el que se encuentra ínsito el Estado de Derecho.
En tal contexto, el principio democrático se traduce en una garantía de legitimidad hacia el conjunto de la Administración del Estado en tanto reconduce la acción administrativa en orden a asegurar una cierta condición democrática de las decisiones de la Administración razón por la cual es un requisito esencial el paradigma que vincula a la Administración del Estado a la juridicidad. La justicia administrativa constituye, en consecuencia, una de las piezas clave para la configuración y el correcto funcionamiento del Estado de derecho y del principio democrático. En el Estado constitucional y democrático de derecho cualquier acto o norma producto de la potestad jurídica del Gobierno y la Administración no es – ni puede – ser inmune al control jurisdiccional. Tal aserto da cuenta de la garantía de la tutela judicial respecto de los actos de la Administración. Para la vigencia del Estado de derecho, como afirma Jorge Bermúdez, la garantía de la tutela judicial no puede detenerse en la teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que el control judicial debe ser efectivo y real.
Ahora bien: En el novel escenario institucional, una adecuada contextualización respecto del control judicial de los actos de la Administración exige tener en consideración ciertos principios generales, algunos elementos sustantivos y algunos aspectos orgánicos.
Desde la perspectiva de los principios generales, la configuración de la justicia administrativa deberá considerar el “Principio de Preeminencia de Derechos Humanos”, marco conceptual, metodológico e interpretativo cuyo fin es promover, proteger y dar cumplimiento irrestricto a los principios, derechos y estándares reconocidos en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos y el “Principio sobre Igualdad y prohibición de discriminación”, que comporta la exigencia de adoptar medidas efectivas para lograr la igualdad sustantiva en dignidad y derechos.
Por su parte, la configuración de lo contencioso jurisdiccional y en la perspectiva de lo que denomino aspectos sustantivos, deberá considerar el factor de la “Plurinacionalidad” que impone el respeto de la diversidad política, jurídica, económica, cultural e histórica existente, con el objeto de promover el pleno ejercicio de los derechos de todas las naciones que existen en el territorio nacional.
Finalmente, y desde la perspectiva orgánica, habrá que tener en especial consideración la labor que desarrolle la Comisión sobre Sistema Político, Gobierno, Poder Legislativo y Sistema Electoral (en materias tales como Instituciones, organización del Estado y régimen político); la Comisión de Forma de Estado, Ordenamiento, Autonomía, Descentralización, Equidad, Justicia Territorial, Gobiernos Locales y Organización Fiscal”. (en especial en lo referido a Autonomías territoriales e indígenas) y, particularmente, la Comisión sobre Sistemas de Justicia, Órganos Autónomos de Control y Reforma Constitucional”. (en aspectos temáticos referidos al Pluralismo jurídico y sistemas propios indígenas, Justicia administrativa y Justicia ambiental).
En consecuencia, la disyuntiva histórica nos plantea problemas conocidos y novísimos desafíos: Desde la primera perspectiva, existe consenso dogmático en orden a que la justicia administrativa nacional se presenta como una cuestión confusa y compleja carente de principios y reglas uniformes y claras lo que siguiendo aferrada importa un debilitamiento del Estado de Derecho (Ferrada Bórquez); desde la segunda, resulta menester compatibilizar el régimen de control tomando en consideración conceptos tales como Estado plurinacional, autonomías territoriales, autonomía del (de los) pueblo(s), pluralismo jurídico y sistemas propios indígenas.
Si en alguna oportunidad la discusión respecto de la orgánica pudo estimarse en segundo plano con respecto a una regulación de un procedimiento contencioso especial pero de general aplicación para los conflictos contencioso administrativos, hoy la discusión queda abierta en ambos flancos a la luz de la propuesta convencional. En tal escenario, la labor doctrina científica, de las Universidades y de todo ciudadano comprometido, será participar activamente de un debate que resulta altamente complejo pero, estimamos, definitivamente necesario. (Santiago, 26 octubre 2021)