1. CONSTITUCIÓN, CONVENIOS Y TRATADOS SOBRE PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE SANO: Aproximación a la regulación ambiental boliviana.
El término “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político).[1] La Constitución en el Estado Constitucional Democrático, tiene la cualidad de rígida absoluta, y esta, se sobrepone ante a cualquier norma que pueda emitir otro Órgano de Poder del Estado Constitucional (Legislativo o Ejecutivo).
La Constitución, es Ley fundamental y suprema en el Estado Constitucional, no existe, ni debe existir una Ley que lo contradiga.
La protección de los Derechos sociales, fundamentales por cierto, han sido incorporados por las constituciones sociales: el término “Constitución”, utilizado, en su sentido originario de tipo político-jurídico en el ordenamiento estatal de tipo social (modelo), en el que se incorpora los derechos sociales, “positivización de los derechos sociales”; fue puesto en claro y de manera efectiva, por las Constituciones de Querétaro (1917), Weimar (1919) o Irlanda (1937), la obligación de los estados de promover y proteger los derechos sociales se dio también, con mayor fuerza, después de la II Guerra Mundial, en las Constituciones de Italia (1948), la francesa (1946) o Suiza (1947).
La Constitución asegura la garantía de los derechos sociales como los derechos fundamentales, la libertad, principios, responsabilidad y la separación de los poderes. La Constitución fue creado para limitar el poder político y las mayorías. Esto para buscar la racionalización de la dignidad humana en sentido de: reducción de la desigualdad, calidad de vida y desarrollo humano.[2]
Anexar la protección, responsabilidad y el derecho fundamental al medio ambiente sano a la Constitución suena coherente porque atribuye un valor constitucional a las diversas normas jurídicas sobre la protección al medio ambiente.
Bajo este razonamiento, la constitución del Estado Constitucional de Derecho establecerá: derechos, deberes, principios, prevención, responsabilidad, precaución y sostenibilidad, aspectos de información, formación, investigación, y compromiso internacional en cuando al medio ambiente[3].
El medio ambiente es un conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y tiempo determinado.[4]
La necesidad e importancia de proteger al medio ambiente, surge de manera efectiva, a partir de la cumbre de Naciones Unidas de Estocolmo de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (firmado en diciembre de 1966 y que entró en vigor en enero de 1977) y, sobre todo, la Cumbre de Río de 1992.
Al respecto, desde la Declaración de Estocolmo de 1972 (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, 16 de junio), proclamo en su Artículo 1, que:
El hombre es a la vez obra y artífice del medio ambiente que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo rodea. Los dos aspectos del medio ambiente humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma.
La Constitución Boliviana, dispone en su Artículo 33, que:
Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera formal y permanente.
En igual sentido, la Ley de Medio Ambiente de 24 de mayo de 1992 (N° 1333) dispone en su Artículo 1 que:
“La presente Ley tiene por objeto la protección y conservación del medio ambiente y los recursos naturales, regulando las acciones del hombre con relación a la naturaleza y promoviendo el desarrollo sostenible con la finalidad de mejorar la calidad de vida de la población”.
Al respecto, el Articulo 2 de la Declaración de Estocolmo dispone que:
“La protección y mejoramiento del medio ambiente humano es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos”.
A efectos del mismo, La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007, 107.a sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dispone en su Artículo 29 que:
Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación.
En suma, los instrumentos internacionales (principales) en materia ambiental ratificados por el Estado Boliviano[5], son:
– Convenio marco de las naciones unidas sobre el cambio climático, Ley 1576 de 25 de julio de 1994.
– Convenios de Viena y Montreal para la protección de la capa de Ozono, Ley 1584 de 1994, igualmente las enmiendas mediante Ley 1933 de 21 diciembre de 1998.
– Convenio sobre la Diversidad Biológica, Ley 1580 de 25 julio 1994. Convención sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres (CITES), ratificado mediante Ley No. 1255 de 5/07/91. Protocolo de Bioseguridad de Cartagena, aprobado y ratificado mediante Ley 2274, de 22/11/91. Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional como Hábitat de Aves Acuática (RAMSAR), aprobado mediante Ley No. 2357, de 7/05/02.
– Convenio de Basilea sobre Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su eliminación, Leyes 1698 de 12 julio 1996 y 2777 de 7 julio de 2004.
– Tratado de Cooperación Amazónica, Leyes 874 de 30 mayo de 1986 y 1973 de 30 de abril de 1999.
– Convenio de Estocolmo, Ley 2417 de 25 octubre de 2002.
– Protocolo de Kyoto, Ley 1988 de 22 julio 1999.
– Convenio de Lucha contra la Desertificación y la Sequía, Ley 1688 de 27marzo de 1996
– Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Ley 1257 de 11 julio de1991. Reconocimiento de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, Ley 3760 de 7 noviembre 2007 y Ley 3897 de 26 junio 2008.
La constitución y los convenios y tratados internacionales expresan el cuidado, la defensa y la protección del medio ambiente, serían hoy uno de los signos de nuestro tiempo, una exigencia de racionalidad en que caen de vez de en cuando las sociedades organizadas y con sensibilidad[6] ambiental.
2. EL PROTOCOLO DE MONTREAL Y SUS ENMIENDAS: Su regulación en la legislación boliviana
a) Protocolo de Montreal y sus Enmiendas
El 16 de septiembre de 1987 se firma el protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agitan la capa de ozono, el mismo entro en vigor el 1 de enero de 1989. El Protocolo de Montreal fue ajustado y enmendado en 1990, 1992, 1995, 1997, 1999, 2007[7] y 2016[8] es un modelo de concertación entre todos los grupos interesados, países desarrollados y países en desarrollo, gobiernos, científicos, industria, organizaciones no gubernamentales y ciudadanos preocupados por el sistema ambiental. El objeto general del Protocolo establecerá los mecanismos que los signatarios del Convenio de Viena deben implementar, para limitar la producción y el consumo de Sustancias que agotan la Capa de Ozono, con mayor importancia, desde el punto de vista comercial y ambiental.
Es obligación de las partes según en el Convenio de Viena, a: “tomar las medidas adecuadas para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos nocivos que derivan o pueden derivarse de actividades humanas que modifican o pueden modificar la capa de ozono, quiero decir, que el protocolo establece disposiciones vinculantes para aquellas partes referentes al control de la producción, consumo y uso de sustancias agotadores de la capa de ozono”.
b. ¿Qué es el Protocolo de Montreal?
Es un acuerdo sobre las medidas específicas que deben tomarse a fin de salvar la capa de ozono. El Protocolo de Montreal fue la primera medida concreta para proteger la capa de ozono de los efectos nocivos que las alteran y dañan a efectos de producir riesgos a la salud humana y al Medio Ambiente.
El objetivo principal del Protocolo de Montreal es la protección de la capa de ozono mediante la toma de medidas para controlar la producción y el consumo de sustancias que agotan la capa de ozono. El protocolo consta actualmente con 20 artículos y cinco anexos, en el que se introduce un cronograma de eliminación de las sustancias agotadoras de la Capa de ozono “SAO”.
El protocolo de Montreal en sus anexos[9] A, B, C y E establece el listado de sustancias que agotan la capa de ozono el cual mide la capacidad de destrucción de la sustancia, según criterio de referencia. A efectos de este, el Protocolo de Montreal controla en la actualidad noventa y seis (96) productos químicos.
Asimismo, es preciso señalar que el Protocolo de Montreal, es un instrumento jurídico internacional[10] el cual tiene por objeto principal, limitar la producción y el consumo de Sustancias que agotan la Capa de Ozono, proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos nocivos que derivan o pueden derivarse de actividades humanas que modifican o pueden modificar la capa de ozono.
c. Su regulación en la legislación boliviana
El Protocolo de Montreal y sus Enmiendas buscan, precisamente, prevenir, proteger y regular las sustancias que dañan la capa de ozono. Bolivia ha ratificado la adhesión a las Enmiendas del Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono conforme refieren estas normas:
“Ley Nº 1584, 3 de agosto de 1994, Ley Nº 1933 del 21 Diciembre 1998 y Ley Nº 352, 19 de marzo de 2013” (Ley Marco), conforme dispone la Constitución Política de Estado, en su numeral 14 del Parágrafo I del Artículo 158.
A efectos del mismo, el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y Gestión y Desarrollo Forestal aprobó el 16 de septiembre de 2019 mediante Resolución Administrativa No. 25 el “Reglamento de Comercialización de Sustancias Reguladas por el Protocolo de Montreal y sus enmiendas”, que consta de 18 Artículos, 3 Disposiciones Transitorias y 1 Disposición Final.
El presente Reglamento, tiene por objeto, regular y reglamentar la Comercialización de Sustancias Reguladas por el Protocolo de Montreal y sus Enmiendas. El presente, es de aplicación estrictamente obligatorio para toda Persona Natural, Jurídica, Pública o Privada del Estado Plurinacional de Bolivia, que realice la venta o la adquisición de Sustancias Reguladas por el Protocolo Montreal y sus Enmiendas.
A efectos de un buen ccontrol de la calidad socio ambiental. Los Decretos Supremos Nos. 27421 de 26 de marzo 2004 y 27562 de 9 de junio 2004 y la Resolución Administrativa VMABCCGDF No. 041/2018 (RENTRAA) determinaran de forma más especifica la cualidad de esta norma preventiva en cuestión de protección a la Capa de Ozono (Ambiental).
d. Marco Institucional.
El Artículo 18 de la Ley de Medio Ambiente (Ley 1333), reza; “El control de la calidad ambiental es de necesidad y utilidad pública e interés social”. Lo cual refiere que el nivel central a través de su órgano encargado (Ministerio de Medio Ambiente y Agua) tiene el deber de aplicar los siguientes principios: necesidad y utilidad pública e interés social a efectos de un control de calidad Ambiental; el Prevenir, controlar, restringir y evitar actividades que conlleven efectos nocivos o peligrosos para la salud y/o deterioro del Medio Ambiente y los recursos naturales, conforme lo señala el numeral 3) del Art. 19 de la Ley No. 1333.
Conforme lo descrito en líneas arriba, se aclara que la Autoridad Ambiental Competente Nacional es el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y Gestión y Desarrollo Forestal “AACN” (“Nivel Ejecutivo” dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua) a través de la Unidad Técnica, que es precisamente, la Comisión Gubernamental del Ozono “Nivel Operativo”, a efectos de la regulación y control de las Sustancias Agotadoras del Ozono (SAO) en incumplimiento del Convenio de Viena, Protocolo de Montreal y sus Enmiendas y normativa relacionada.
e. Marco Regulatorio
La Persona Natural, Jurídica, Pública o Privada debidamente acreditada en el Registro Nacional de Trabajos en Refrigeración y Aire Acondicionado (RENTRAA) podrá vender y/o adquirir Sustancias Reguladas, y aquella que no acredite documento idóneo está prohibido en la comercialización de sustancias (al momento de la compra), es decir, toda Persona Natural, Jurídica, pública o privada (las Personas Privadas deben estar legalmente constituidos en Bolivia) debe estar registrado en el RENTRAA a efectos de vender y de la misma forma, adquirir las Sustancias que Regula el Protocolo de Montreal y sus Enmiendas.
Asimismo, las personas que vendan y adquieran Sustancias Reguladas en el Marco del Protocolo de Montreal y sus Enmiendas deberán cumplir con el umbral que dispone los Artículos 52 y 53 del Decreto Supremo No. 27562 “Reglamento de Gestión Ambiental de Sustancias Agotadoras del Ozono” a efectos de cumplir con las medidas de seguridad y el etiquetado de las sustancias reguladas por el Protocolo de Montreal y sus Enmiendas.
Estas sustancias internadas al Estado Plurinacional de Bolivia contaran con un sello de Legalidad. Este sello, debe ser solicitada a la Comisión Gubernamental del Ozono, con 10 días de antelación, a efectos de la desaduanizacion de la mercadería (se debe adjuntar fotostática simple de la Autorización previa vigente, y depósito Bancario).
Está prohibida la comercialización de sustancias que regula el Protocolo de Montreal y sus enmiendas que no cuenten con el sello de legalidad. A este efecto, las mercancías comercializadas sin sello de Legalidad, son susceptibles a haber concurrido en conductas de contrabando descritas en el Articulo 181 del Código Tributario.
Asimismo, el control de la comercialización se realizará a través del formulario No. 3 de registro de actividades, que indica de forma explícita El Decreto Supremo No. 27562 en su Art. 36 del a este efecto, las empresas importadoras y comercializadoras deberán entregar el formulario No. 3, correspondiente a las ventas realizadas en los meses de enero a junio, hasta el 15 de Julio de cada gestión. También, se deberá entregar el formulario correspondiente a las ventas realizadas en los meses de julio a diciembre, hasta el 15 de enero de cada gestión.
f. De las Contravenciones y Sanciones Administrativas
Sobre las contravenciones y sanciones administrativas, refiere que, el incumplimiento de este reglamento generara responsabilidades administrativas, así lo señala su Artículo 16 (Contrvenciones)[11]. La AACN, por denuncia o de oficio, podrá iniciar proceso administrativo contra la Persona Natural, Jurídica, pública o privada por la comisión de una contravención administrativa descrita en el Art. 16 del Reglamento de Comercialización de Sustancias Reguladas por el Protocolo de Montreal y sus Enmiendas.
A efectos del mismo, se hará conocer con una notificación al infractor y se le otorgará un plazo de 10 días hábiles para que en Derecho pueda defenderse. Vencido el Plazo, la AACN emitirá la Resolución Administrativa que imponga o desestime sanción administrativa. Se aclara que, ante la Resolución Administrativa proceden los recursos administrativos conforme lo prevé la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley No. 2341) y su Decreto Reglamentario.
Ahora, sobre las sanciones administrativas, la AACN aplicara las sanciones administrativas, dependiendo si se trata de la comisión de una contravención administrativa ordinaria o una contravención administrativa grave (Artículo 18 del presente Reglamento).
g. A modo de conclusión.
En el Estado Plurinacional de Bolivia, La Constitución Política del Estado, Convenios Internacionales en materia de Medio Ambiente (ratificados por Bolivia), y la Ley del Medio Ambiente N°1333 y su Reglamento, constituyen el marco normativo principal en materia socio ambiental para el sector. De Ley N° 1333 se desprenden seis reglamentos:
– Reglamento General de Gestión Ambiental (RGGA).
– Reglamento de Prevención y Control Ambiental (RPCA).
– Reglamento en Materia de Contaminación Atmosférica (RMCA).
– Reglamento para Actividades con Sustancias Peligrosas (RASP).
– Reglamento de Gestión de Residuos Sólidos (RGRS).
– Reglamento en Materia de Contaminación Hídrica (RMCH).
Posteriormente se aprobaron reglamentos específicos para cada sector como ser el Reglamento Ambiental para el Sector Hidrocarburos[12], y el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras[13].
Haciendo un breve análisis sobre el Sector de Hidrocarburos, obviamente, este artículo no versa principalmente en el ámbito de Hidrocarburos, pero, haciendo un breve análisis sobre el sector de hidrocarburos, como mero corolario, es pertinente hacer referencia sobre la incidencia en el impacto Ambiental, particularmente del deterioro de la capa de Ozono, ocasionado por el sector Hidrocarburifero, que, además, puede ser útil para el marco regulatorio en el Derecho de Hidrocarburos. Como marco general en el ámbito de hidrocarburos, la regulara la Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 denominado “Ley de Hidrocarburos”.
Bolivia en el ámbito de Hidrocarburos, cuenta con un reglamento específico para atender temas ambientales, me refiero al Decreto Supremo No. 24335, de 1996, que establece un conjunto de normas técnicas ambientales, específicas para la exploración y explotación de hidrocarburos, prospección superficial, perforación, intervención, transporte, industrialización, mercadeo y distribución, actividades de apoyo y planes de contingencia para derrames.
Esta norma cuenta con seis anexos que establecen límites permisibles transitorios para descargas líquidas de sulfatos, cloruros y sólidos totales disueltos, medidas para el ancho de vía de ductos y un convenio con el Ministerio de Medio Ambiente y Agua para la reducción de plazos en la obtención de los permisos y licencias ambientales del sector.
El sector de hidrocarburos genera un alto nivel de impactos socio-ambiental por el traslape de áreas hidrocarburíferas con territorios indígenas. Sin embargo, es una de las actividades que ha desarrollado más instrumentos normativos para regular esta relación con los pueblos indígenas y diversos actores.[14]
El Ámbito de Hidrocarburos, que precisamente es administrado por las Personas Públicas y Privadas (legalmente constituidas en Bolivia), opera principalmente en el sector Petróleo y Gas, asimismo, participa en la exploración, producción y comercialización de hidrocarburos, e incide directamente con la actividad en el Medio Ambiente.
Las Emisiones de metano procedentes del petróleo y el gas son nocivas y afectan al ozono. El sector del petróleo y del gas es responsable de las emisiones totales de CH4, la principal fuente de emisiones está relacionada con el venteo directo de metano a la atmósfera procedente de las tuberías de producción[15].
El calentamiento global de la atmósfera y cambio climático es producido por la emisión de gases de efecto invernadero que atrapan el calor que sale de la Tierra, haciendo que la temperatura de la atmósfera aumente. “Los gases de efecto invernadero incluyen: dióxido de carbono, metano (…)”.[16]
El metano es un potente gas de efecto invernadero que contribuye al cambio climático. ¿Por qué?, Es responsable de 25% del calentamiento actual, pues la industria petrolera y de gas representan la mayor fuente industrial de metano, de acuerdo con un estudio realizado por el Centro Mario Molina en conjunto con el fondo de Defensa del Medio ambiente y el Instituto Pembina sobre el impacto de ese gas (…).[17]
En tal sentido, ascendieron las concentraciones de metano y óxido nitroso, en tanto que reapareció el CFC-11 (Regulado por el Protocolo de Montreal), un potente gas de efecto invernadero que agota el ozono, regulado en el marco de un acuerdo internacional para proteger la capa de ozono.
El presente Reglamento, es de aplicación estrictamente obligatorio en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, toda Persona Natural, Jurídica, Pública o Privada (con fines lícitos) establecidos en el país y debidamente registrados y autorizados por el RENTRA (fundamental) podrán realizar la venta o la adquisición de Sustancias Controladas previo sello de legalidad otorgado por la Comisión Gubernamental del Ozono, a efectos del mismo, las sustancias que serán sometidos bajo control de legalidad en el Estado Plurinacional están descritos en los anexos: A, B, C y E del Protocolo de Montreal. Toda Persona Natural, Jurídica, Pública o Privada debe ceñirse al umbral que establecen las leyes bolivianas y el Protocolo de Montreal y sus Enmiendas, además de normas internacionales ratificadas por el Estado boliviano a favor y protección al Medio Ambiente.
A efectos de este, toda Persona Natural, Jurídica, Pública o Privada, debe implementar mecanismos para limitar la producción y el consumo de las sustancias que agotan la capa de ozono con mayor importancia, desde el punto de vista comercial y ambiental regulada especialmente por el Protocolo de Montreal y sus Enmiendas, y particularmente las normas específicas en materia de Protección a la Capa de Ozono y Medio Ambiente del Estado Plurinacional de Bolivia (citadas anteriormente).
3. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE
La Declaración de Estocolmo destacaba en 1972 la necesidad de que los Estados desarrollen el derecho internacional en lo referente a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Y es precisamente que ese reto del Derecho Ambiental ha sido reconocido por el principio 13 de la Declaración de Río, que proclama el deber de los Estados a desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. La efectividad como reto del Derecho Ambiental plasmada precisamente por el principio 11 de la Declaración de Río que proclama el deber de los Estados de promulgar leyes efectivas sobre el medio ambiente.
3.1. Daño Ambiental. –
Daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento, acto que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento constitutivo del concepto ambiente. Al respecto, PEÑA CHACON, refiere que: daño ambiental jurídicamente relevante, es aquel que entra en la categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le interesa al derecho ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia sea tal, que llega a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea la vida, la salud y el equilibrio ecológico.[18] A este criterio, la conducta humana que afecte al ambiente puede ser tanto activa como omisiva, voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, individual o colectiva, lícita o ilícita. A la vez, puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona física o jurídica. Puede provenir tanto de sujetos particulares como del Estado y sus instituciones.[19] Por otra parte, la naturaleza objetiva de la responsabilidad conduce a que el daño deba ser reparado con independencia de la culpa o el dolo de quien lo produjo, vale decir, que aún frente a un obrar diligente se debe reparar los daños ambientales.[20]
Al respecto, Vázquez García,[21] refiere que:
Para poder comprender el significado del daño ambiental, cuáles son sus alcances y finalmente, la gran dificultad o a veces la imposibilidad que implica su reparación, en primer lugar, es necesario delimitar cuáles son sus características específicas. las cuales pueden confluir o presentarse separadamente:
– Difuso tanto por la forma de exteriorizarse como por la forma en que se determina la relación causa-efecto.
– Colectivo pues puede presentar una pluralidad de autores, de víctimas o de ambos.
– Es consecuencia de los procesos tecnológicos.
– Carece de espacialidad determinada.
– Se presenta en dos ámbitos al afectar los derechos subjetivos de individuos determinados y el interés común de la sociedad.
3.2. La Responsabilidad Ambiental
La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos los daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita.[22] A este criterio, CAFFERATTA, refiere que, la responsabilidad por daño ambiental tiene como objeto prevenir el daño, incluso el daño incierto científicamente (principio precautorio), asegurar la descontaminación del paraje dañado, restaurar en la medida de lo posible a la situación anterior al hecho dañoso, e indemnizar los derechos subjetivos de los sujetos afectados (daño patrimonial y extrapatrimonial) y asegurar el reconocimiento de los derechos de información, concertación y defensa de los derechos de incidencia colectiva.[23]
La aplicación de la responsabilidad civil conlleva la consecución del principio “quien contamina paga”, consagrado en la Declaración de Río de 1992, ya que es difícil conseguir una reparación in natura de los daños ambientales. Independientemente de la existencia de sanciones administrativas y penales, la responsabilidad civil es un mecanismo jurídico cuya finalidad fundamental es reparadora, ya que determinará sobre qué patrimonio y en qué medida deben recaer las consecuencias de un acto humano o simplemente un hecho. La responsabilidad ambiental además de fundamentarse en el “Principio de quien contamina paga” frente al daño ambiental, necesariamente debe construirse en otros principios del Derecho Ambiental en una forma más amplia contemplando las situaciones en que el riesgo está presente pero el tiempo es oportuno para prevenir o evitar el daño consecuente. La responsabilidad en la prevención es un tema vital para la consecución de los fines del Derecho Ambiental, ya que no se tiene que esperar al momento en que el daño está causado, sino que más bien las tendencias son fortalecer cada vez más la capacidad de respuesta y prevención del ordenamiento jurídico en la tutela del ambiente.
3.3. Formas de Responsabilidad Ambiental. –
El Derecho Ambiental conlleva al tema de la responsabilidad de restaurar el daño ocasionado. Se tiene las algunas distinciones:
3.3.1. La aplicación del derecho civil. –
En la medida que al Derecho Civil le ha correspondido tradicionalmente la reparación de daños es que pareció lógico extender su aplicación también al ámbito del daño ambiental. En este sentido, serán responsables civilmente aquellos que causaren un daño ambiental y este, está obligado a resarcir por dichos daños. Y este implica su obligación personal de resarcir patrimonialmente los daños producidos, siempre y cuando pueda imputársele un actuar doloso, culpa grave, desconocimiento palmario del derecho, etc. A este criterio, es preciso señalar que el artículo 102 (Ley de Medio Ambiente “Ley Nro.: 1333”) y los artículos 107 y 108 de su Reglamento (D.S. Nro.: 24176) establecen la “Acción Civil” emergente de daños.
En una demanda por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente sano, el juez ordenará que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba emprender las labores de reparación conforme a esta Ley. En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación.[24]
3.3.2. La aplicación del derecho administrativo. –
La primera forma en cómo se ha enfrentado el problema de la responsabilidad por el daño ambiental ha sido justamente mediante la aplicación de las sanciones administrativas.[25] La mayoría de las legislaciones ambientales de América Latina se han desarrollado muy cerca del derecho administrativo. En efecto, las sanciones administrativas, son uno de los principales instrumentos del ordenamiento jurídico administrativo para cumplir la normativa ambiental, por medio de la coerción administrativa. Para ello juega un papel importante la política de educación ambiental y los instrumentos de control previo de las actividades potencialmente contaminantes o degradantes del medio ambiente, como el «estudio de impacto ambiental», donde la Administración valorará el otorgamiento de permisos ambientales, para cualquier actividad, obra o proyecto a realizar, sobre la base del «principio de prevención». Pues la Administración es por antonomasia la llamada a realizar la gestión ambiental y la protección de todos los bienes que conforman el medio ambiente. La potestad sancionadora de la Administración se enmarca en los principios correspondientes a los que rigen en materia penal, pero con las particularidades o matices propios de la actividad realizada por la Administración. Ello, porque existen distinciones importantes entre la actividad penal y la actividad administrativa, debido a las diferentes funciones que cumplen en un Estado Constitucional de Derecho; aunque ello no inhibe a la Administración de aplicar los principios rectores del ius puniendi al ámbito administrativo sancionador.
3.3.2.1. Sanción Administrativa. –
Para definir la sanción administrativa, existen dos vertientes doctrinales, a saber: la primera que la caracteriza como “un mal infligido por la Administración hacia el administrado como consecuencia de una conducta ilegal” (GARCÍA DE ENTERRÍA), mientras la segunda, define como “un acto de gravamen que disminuye la esfera jurídica de una persona, sea consistiendo en una restricción o suspensión de determinados derechos o bienes jurídicos, sea imponiendo un deber económico al responsable de la infracción” (SUAY RINCÓN). Para que la Administración imponga una sanción administrativa el hecho debe constituir una infracción donde restrinja o límite algún derecho o impongan una suma pecuniaria prevista en el ordenamiento jurídico administrativo. En consecuencia, la sanción administrativa correspondiente debe ser atribuida y comprobada mediante un procedimiento administrativo sancionador, respetando todos los derechos y garantías constitucionales del presunto infractor. De tal forma que se otorgue al administrado la posibilidad de defenderse y exponer con argumentos jurídicos y fácticos, controvertir la prueba en su contra y defender sus derechos de manera plena y amplia.
3.3.3. La aplicación del derecho penal. –
Lo que en realidad importa es evaluar si el derecho penal puede ofrecer una alternativa a la reparación del daño ambiental, tomando en consideración su evidente carácter de última ratio (última alternativa e instancia), la idea de que el derecho penal puede ser complementario del civil y del administrativo en el objetivo de establecer un sistema integral de reparación de los daños al ambiente se ha fortalecido porque, en los últimos años, el derecho penal ambiental comienza a alejarse de las sanciones represivas[26], para participar de la reparación del daño ambiental mediante el uso de penas alternativas e innovadoras, tales como la multa, la restricción de derechos, la publicidad de la sentencia, la reparación del daño o los servicios a la comunidad[27]. Sin embargo, esta modificación de las finalidades tradicionales del derecho penal que lo acercan al administrativo y al civil puede ser equivocada, pues tampoco toma en consideración las particularidades del daño ambiental y en muchas ocasiones los tipos penales que definen las conductas contrarias al medio ambiente que se configuran por la simple agresión a un elemento ambiental.
Sobre los Delitos contra el ambiente y la gestión ambiental el Código Penal, deberá implementar o contemplar los siguientes delitos:[28]
– Realización ilegal de actividades con sustancias peligrosas.
– Contaminación de la atmósfera.
– Generación ilegal de ruido, vibraciones y energía térmica o lumínica.
– Contaminación del agua y el suelo.
– Introducción al territorio nacional o comercialización de recursos forestales, flora o fauna silvestre viva, productos o derivados o cadáveres que padezcan o hayan padecido enfermedades contagiosas.
– Desmonte o destrucción de la vegetación natural y al corte, arranque, derribo o tala de árboles, así como a la realización de aprovechamientos forestales o cambios de uso del suelo.
– Incendios en bosques, selva o vegetación natural.
– Transporte, comercio, acopio o transformación de troncos de árboles procedentes de aprovechamientos forestales no autorizados.
– Captura, daño o privación de algún mamífero o quelonio marino o la recolección o comercialización de productos o subproductos.
– Captura, transformación, acopio, transporte, destrucción o comercio de especies acuáticas declaradas en veda.
– Destrucción, desecación y relleno de humedales, manglares, lagunas, esteros o pantanos o dañe arrecifes.
– Caza, pesca o captura de especies de fauna silvestre utilizando medios prohibidos por la normatividad aplicable o que amenace la extinción de las mismas.
– Realización de cualquier actividad con fines comerciales con ciertas especies, así como productos o subproductos y demás recursos genéticos;
– Daño de ciertas especies de flora y fauna silvestres.
– Realización en contravención a lo establecido en la normatividad aplicable, de actividades relacionadas con algún organismo genéticamente modificado que altere o pueda alterar negativamente los componentes, la estructura o el funcionamiento de los ecosistemas naturales.
– Faltar a la verdad provocando que se cause un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua o al ambiente, cuando se presten servicios como especialista en cualquier materia ambiental.
– Destruir, alterar u ocultar información, registros, reportes o cualquier otro documento que se requiera mantener o archivar de conformidad a la normatividad ambiental.
– Y, otros.
4. Síntesis de tipos de responsabilidad.
Al respecto, Vázquez García,[29] refiere que:
“Dentro del derecho ambiental se presentan las siguientes clases de responsabilidad:
Responsabilidad penal. Surge por la comisión de un delito, esto es, una acción, típica, antijurídica y culpable o violatoria de preceptos jurídicos, dirigida a trastornar nocivamente el ambiente y se traduce en la aplicación de una sanción penal.
Responsabilidad civil. Situación jurídica que obliga a algunos a responder del daño causado por sus hechos propios, los de otros sujetos a él y por sus cosas y animales, pudiendo tener su origen en el incumplimiento de un contrato (contractual) o fuera de contrato (extracontractual). Asimismo, es posible que este tipo de responsabilidad se funde en la culpa (subjetiva) o en el riesgo de la cosa (objetiva).
Responsabilidad administrativa. El incumplimiento de la norma ambiental permite a la administración pública (federal, estatal o municipal), si los hechos no son constitutivos de un delito, abrir un expediente e imponer al responsable la sanción respectiva, de igual manera, si el ilícito ha resultado en algún daño ambiental, la administración pública podrá exigir la reparación del daño y la indemnización de los daños y perjuicios causados, si así lo prevén las normas aplicables”. (Santiago, 7 enero 2022)
[1] GUASTINI, Ricardo (2007), Estudios de teoría constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 30.
[2] TOURAINE, Alain, «Los caminos sinuosos de la democracia», en PNUD, La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Buenos Aires: Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, 2004, págs. 241-246.
[3] HARRIS MOYA, P. (diciembre 2019). El derecho constitucional comparado al medio. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria, 1-6.
[4] Humanos, C. N. (2016). El derecho humano al medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar. México: CNDH.MEXICO.
[5] Marco normativo ambiental (Bolivia), ver en: https://sites.google.com/site/marconormativoambiental/bolivia.
[6] GÓMEZ PUERTO, A. (2020). La Protección Jurídico-Constitucional del Medio Ambiente. Apuesta por el principio de proximidad institucional al ciudadano del entorno como bien común. Estudios De Deusto 68 (1), 225-255.
[7] Se revisaron las medidas de control de los HCFC en los países desarrollados y en desarrollo. Específicamente, los países en desarrollo acordaron eliminar los HCFC para el 2030, con la posibilidad de utilizar ciertas cantidades de HCFC para mantener los equipos de refrigeración y aire acondicionado hasta el 2040. Véase en: http://www.mvotma.gub.uy/ozono/protocolo-de-montreal#2007-enmienda-de-montreal.
[8] Esta Enmienda del Protocolo de Montreal fue adoptado en Kigali, República de Ruanda, el 15 de octubre de 2016, mediante la Decisión XXVIII/1 de la Vigésima Octava Reunión de las Partes del Protocolo Montreal. Véase comentario de la Cámara de Diputados de Bolivia de: http://www.diputados.bo/prensa/noticias/diputados-aprueban-la-ratificación-de-bolivia-al-protocolo-de-montreal-en-protección. La Enmienda de Kigali dicta que el consumo de HFC debe comenzar a reducirse en 2019 en los países desarrollados, mientras que en los países en desarrollo lo hará en 2024 y 2028. Además, esta medida puede prevenir un aumento de 0,5ºC de calentamiento global para finales de este siglo. Véase en: http://www.mvotma.gub.uy/ozono/protocolo-de-montreal#2007-enmienda-de-montreal.
[9] Véase el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono; https://www.oei.es/historico/salactsi/ADA699D5.pdf. Asimismo, véase el “Manual del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la Capa de Ozono Décima edición (2016)”, en https://observatoriop10.cepal.org/sites/default/files/documents/treaties/mp-handbook-2016-spanish.pdf.
[10] “El objetivo último de la presente Convención y de todo instrumento jurídico conexo que adopte la Conferencia de las Partes, es lograr, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convención, la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. Ese nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible.”, véase en Jorge E. Viñuales, El Régimen Jurídico Internacional Relativo Al Cambio Climático: Perspectivas y Prospectivas, p. 248, (http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXVI_curso_derecho_internacional_2009_Jorge_E_Vinuales.pdf).
[11] Véase reglamento completo en el siguiente enlace: http://snia.mmaya.gob.bo/web/PDFs/RVMA/RA_VMABCCGDF_025_2019.pdf
[12] Aprobado por Decreto Supremo N° 24335, de 19 de julio de 1996 y sus modificaciones.
[13] Aprobado por Decreto Supremo N° 24782 de 31 de julio de 1997 y sus modificaciones.
[14] CASTRO, Mónica, FERRUFINO Rubén y otros, El Estado del Medio Ambiente en Bolivia, Konrad Adenauer Stiftung e.V., Bolivia, 2014, p.111.
[15] Organización Meteorológica Mundial, boletín de La Organización Meteorológica Mundial, Nº. 14 | 22 de noviembre 2018, Estado de los gases de efecto invernadero en la atmósfera según las observaciones mundiales realizadas en 2017, véase en: https://library.wmo.int/doc_num.php?explnum_id=5463.
[16] ¿Qué son las sustancias que agotan la capa de ozono?, Consejería de Transmisión Ecológica, Lucha Contra el Cambio Climático y Planificación Territorial, Gobierno de Canarias, véase en: http://www.gobiernodecanarias.org/cptss/sostenibilidad/temas/prevencion-y-calidad-ambiental/contaminacion_ambiental/sustencias_que_agotan_la_capa_de_ozono/que_son/
[17] Gas metano contamina 84 veces más que el dióxido de carbono,
Véase completo en https://www.forbes.com.mx/gas-metano-contamina-84-veces-mas-que-el-dioxido-de-carbono/.
[18] PEÑA CHACÓN, M. (2006), Daño, Responsabilidad y Reparación del Medio Ambiente, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica, p. 18.
[19] PEÑA CHACÓN, M (2006)., Daño, Op. Cit. p. 23.
[20] Véase en el siguiente Texto “disponible en PDF” (Enlace):
http://www.unep.org/dpdl/symposium/Documents/Country_papers/ARGENTINA.doc.
[21] VÁZQUEZ GARCÍA, Aquilino, La responsabilidad por daños al ambiente Gaceta Ecológica, núm. 73, octubre-diciembre, 2004, pp. 45-62 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales Distrito Federal, México
[22] “La responsabilidad ambiental por hecho lícito encuentra asidero jurídico en la doctrina del “abuso del derecho”, por medio de la cual, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, a efectos de este debe ser sancionado. De ahí, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el límite de este es dado tanto por la normativa, como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal” (Peña Chacón, M., Daño, Responsabilidad y Reparación del Medio Ambiente, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2006, Costa Rica, p. 196).
[23] CAFFERATTA, N. (mayo 2004), “Daño Ambiental, Régimen Legal”, Ponencia elaborada con motivo de las “II Jornadas Provinciales y I Latinoamericanas sobre Medio Ambiente”, Salta – Argentina.
[24] Cfr. MEDINA PENA, Rolando; AGUIRRE LEON, Gabriela; SARANGO ALCIVAR, Juan. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA PREVENCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y SUS ECOSISTEMAS: UNA MIRADA DESDE EL DERECHO PRIVADO. Universidad y Sociedad, Cienfuegos , v. 9, n. 1, p. 173-177, marzo 2017 . Disponible en http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2218-36202017000100025&lng=es&nrm=iso. accedido en 06 enero 2022.
[25] GÜNTER Heine, señala: «los legisladores en todo el mundo han establecido en el campo de investigación del derecho ambiental con una más o menos amplia red de regulaciones administrativas, frecuentemente dejando a las agencias administrativas determinar el nivel aceptable o permisible de contaminación en casos individuales”. Tomado del trabajo de este autor titulado Environment protection criminal law., en: LOMAS, Owen. Frontiers of environmental law. Londres, Chancery, 1991. P. 79. La misma situación es referida por Andrew WAITE respecto del derecho inglés cuando señala: «La mayor parte de las leyes relativas al ambiente adoptan una estrategia compuesta de una mezcla de medidas administrativas y sanciones represivas». WAITE, Andrew. Les sanctions pénales et administratives dans le droit anglais de l´environnement, en: Revue Juridique de l´environnement. Limoges, Centre Nacional de la Recherche Scientifique-Societe francaise pour le droit de l´environnement Núm. 2/ 1990. P. 153.
[26] Un estudio referente al uso del Derecho Penal para la defensa del ambiente en varios países, realizado en 1993, señala que la sanción típica para los delitos ambientales consiste en multa o prisión o ambas (ALVAZZI DEL FRATE, Ana y NORBERRY, Jennifer).
[27] La introducción de nuevas penas en el catálogo de la coerción penal viene ligada a la necesidad de imputar responsabilidad a las personas morales. Véase: PASSOS DE FREITAS, Gilberto. A tutela penal do meio-ambiente. En: HÉRMAN BENJAMIN, Antonio. Dano ambiental. Prevenção, reparação e repressão. San Pablo, Brasil, Editora revista dos tribunais, 1993. pp.308-325.
[28] VÁZQUEZ GARCÍA, Aquilino, La responsabilidad por daños al ambiente Gaceta Ecológica, núm. 73, octubre-diciembre, 2004, pp. 45-62 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales Distrito Federal, México
[29] VÁZQUEZ GARCÍA, Aquilino, La responsabilidad por daños al ambiente Gaceta Ecológica, núm. 73, octubre-diciembre, 2004, pp. 45-62 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales Distrito Federal, México