Artículos de Opinión

Distinguirse en el comercio: dos cosas similares pero no iguales (Parte 1).

En la Ley especial 19.039, se contemplan acciones y procedimientos civiles especiales para la protección de la marca comercial, y asegurar el derecho de uso exclusivo que le asiste al titular de la Marca Comercial debidamente registrada.

Bajo la dialéctica constitucional del artículo 19 número 1 de la Constitución Política que consagra la libertad de empresa y emprendimiento, se puede señalar que sea individualmente o en forma colectiva, el individuo, en su función de satisfacer necesidades de mercado requiere de una identidad que lo haga ingresar a éste, prosperar y mantenerse con éxito en el tráfico mercantil.  La necesidad del nombre en la empresa -como en las personas naturales- encuentra un mismo fundamento inicial, esto es distinguir sus respectivas individualidades. Desde antiguo, comerciantes y artesanos han puesto en sus productos determinados signos que les permiten distinguirlos de otros similares que se ofertan en el mercado. Muestra de esta antigua y obvia necesidad es que la primera normativa acerca de marcas de comercio y fábrica, se originó en los sellos artesanales de los gremios medievales. Así, y desde una perspectiva histórica, ya en 1926 la Bakers Marking Law del derecho anglosajón, impuso la obligación a los panaderos de poner una marca distintiva y propia a sus productos a comercializar. En nuestro país, la primera legislación respecto de las marcas de comercio y fábrica data de 1874, la que fue anterior, incluso, a otras importantes obras de codificación o de fijación del derecho patrio.
La Marcas de Comercio y Fábrica, reguladas en la Ley 19.039, además de una frondosa regulación internacional, en la economía actual son instrumentos catalizadores y condensadores del prestigio empresarial, pues dotan de mayor valor agregado y jerarquía competitiva a los productos y servicios que interactúan en el comercio. La marca comercial, como se desarrollará, goza, habida consideración de su naturaleza jurídica, de una protección específica en el ordenamiento jurídico, a través de procedimientos y acciones aptos e idóneos parar resguardar el derecho de su titular, y evitar así el plagio y, en cierta medida, la competencia desleal. No obstante lo dicho, y amen de la proliferación de la internet y el nuevo modelo de negocios que éste oferta, una nueva figura vinculada a la actividad comercial, ha reñido con los planteamientos del derecho tradicional, y lo ha colocado en condicionado a un desafío.
Con lo anterior nos referimos a los Nombres de Dominio, los que, como nos ha demostrado la realidad y la jurisprudencia, tienen, respecto de las Marcas de Comercio, una serie de rasgos similares, en su misión de distinguir al oferente de servicios y productos en el tráfico mercantil.
Para contextualizar al lector en el cometido del presente ensayo, propongo el siguiente ejemplo: podría ser alguien -y disculpando la auto referencia- ser dueño de la Marca Comercial Moretti Abogados, en tanto que, paralelamente, una persona distinta al titular de la marca, podría ser titular del Dominio www.morettiabogados.cl. Ciertamente ambas designaciones tienen por función distinguir un servicio o una actividad económica.
Ahora; a wonder of the million… Quién de los titulares tiene mejor derecho o prerrogativa  para servirse del distintivo comercial dado en el ejemplo?. Antes de dar respuesta, analicemos brevemente los rasgos distintivos y diferenciadores entre ambas instituciones
Primeramente, debe señalarse que el derecho sobre una marca comercial constituye un derecho real de dominio sobre cosa mueble, se trata de un derecho de dominio especial regulado en la ley 19.039 sobre Propiedad Industrial, y como todo derecho de propiedad goza de protección constitucional, según lo dispone el artículo 19 número 25 de la Constitución Política. Además, y refrendando lo anterior,  su estatuto general -tal como el derecho de propiedad común o quiritario- también se encuentra en el derecho común, pues el artículo 582 del Código Civil, que define Propiedad, en relación con el artículo 583 del mismo cuerpo legal que señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, y el artículo 584, que señala que las obras del talento e ingenio son propiedad de sus autores, nos dan certeza sobre su estatus jurídico.
En relación a lo anterior, la adquisición sobre el derecho sobre una Marca Comercial, está entregado a la ley -la cual es título y modo- y que se verifica en un procedimiento administrativo seguido ante el Instituto Nacional de Propiedad Industrial, ante el cual deben cumplirse requisitos de forma y de fondo. Por su parte, y en la Ley especial 19.039, se contemplan acciones y procedimientos civiles  especiales para la protección de la marca comercial, y asegurar el derecho de uso exclusivo que le asiste al titular de la Marca Comercial debidamente registrada.
Por otra parte, los Nombres de Dominio no son un tipo o especie de Propiedad, toda vez que el Derecho de Propiedad, como relación jurídica, emana de la Ley y la Constitución, cuestión que en nuestro derecho no se da. Los nombres de Dominio, desde un punto de vista técnico, son localizadores amigables, pues adaptan y hacen posible la ubicación en la red el IP (Internet Protocol), que consiste en una dirección numérica traducida a algo más sencillo; para clarificar la anterior: www.diarioconstitucional.cl es el localizador del IP 200.73.116.10. En cuanto a la adquisición de un nombre de dominio (."cl"), el órgano competente en la materia es el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile, ello por delegación de la IANNA, que es una Corporación de Derecho Público, sin fines de lucro, con sede en los Ángeles, Estados Unidos,  cuya misión es propender al desarrollo del Internet a nivel global. Dicho lo anterior, los dominios ".cl" (coutry code), son solicitados y adquiridos ante NIC Chile (dependiente como se señaló del Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile), sin mayor formalidad y a través de su plataforma web; de suerte que el interesado, al solicitar un Nombre de Dominio ante NIC Chile, celebra un verdadero contrato de adhesión con dicha entidad, en virtud del cual  el solicitante acepta el reglamento de NIC CHILE, y se somete a los requisito de adquisición, mantenimiento y resolución de conflictos que al efecto se establecen.
Como corolario, si el titular de una marca tiene el derecho de uso de ésta, y publicitarla en el tráfico mercantil por cualquier vía u forma, ello como atributo inherente de su Derecho de Dominio sobre ésta, resulta natural que también pueda hacerlo a través de la web, concretamente a través de un nombre de dominio que pueda -o no necesariamente- ser el fiel reflejo de su marca. Dicho lo anterior, qué ocurre si un tercero solicita como Nombre de Dominio ante NIC CHILE una denominación que es similar o idéntica a una marca registrada perteneciente a un tercero?.
Recapitulando.  Como consecuencia de la naturaleza de mínima regulación o intervencionismo estatal a través de su realización normativa, internet crece de manera libre; en consonancia con lo dicho, no existe en el reglamento de NIC CHILE un control preventivo acerca de qué o cual expresión pueda o no solicitarse como Dominio de Internet. Señalado lo anterior, qué alternativas tiene el afectado por el Nombre de Dominio, si éste resulta ser similar o idéntico a su Marca Comercial, respecto de la cual, y como emanación de derecho de Propiedad la Ley le confiere el uso exclusivo y excluyente?.
Sin obviar las acciones especificas -civiles, cautelares y penales- que el titular del derecho de Marca tiene, además de la Acción de Protección, quisiésemos esbozar muy brevemente el mecanismo resolutivo que NIC CHILE tiene para éstos efectos. NIC CHILE, sobre la base del "Informe Final sobre procesos de la OMPI relativo a los dominios de Internet" del año 1999, y las recomendaciones de la ICANN aprobó un método resolutivo de conflictos basado en procesos arbitrales, incorporado en el respectivo contratos de registro entre los solicitantes de Nombres de Dominio. El proceso señalado, resulta del todo conveniente, habida consideración que en la justicia arbitral se obtiene una agilidad y especificación técnica que difícilmente podría encontrarse en los órganos jurisdiccionales estatales, y NIC CHILE cuenta con un listado de Jueces Árbitros especializados sobre la materia, para ante los cuales el interesado y lesionado en sus Derechos Marcarios o bien puede solicitar que no se conceda el dominio requerido y en trámite, o bien puede solicitar la revocación de éste, a través de la denominada acción de Revocación de Dominio Inscrito. (Santiago, 18 marzo 2019)

 

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