1. Introducción.

La Compra Ágil se enmarca en la categoría de los procedimientos simplificados en compras públicas, esto es, mecanismos de contratación que buscan agilizar y flexibilizar los procesos de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, especialmente para montos menores o situaciones donde se requiere una respuesta rápida.

Durante el año 2023, de acuerdo con la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chile Compra), mediante este mecanismo los organismos del Estado emitieron órdenes de compra por más de 613 millones de pesos.

Las modificaciones al régimen de las Compras Públicas, que fueron aprobadas por la ley 21.634, introdujeron cambios significativos en este mecanismo de adquisición estatal: incorpora su existencia a nivel legal; limita su aplicación a un determinado tipo de proveedores; aumenta el monto de la adquisición bajo el cual es procedente aplicarlo; y suprime la obligación previa de consulta en el catálogo de Convenio Marco.

Estos últimos dos aspectos provocarán, una vez en plena vigencia, un aumento sustantivo del monto y cantidad de adquisiciones que se ejecutarán mediante la Compra Ágil, lo que hace de nuestro interés plantear dos cuestiones problemáticas que derivan de su nueva configuración: a) la posibilidad de seleccionar al proveedor que no haya ofertado el menor precio y, b) Un contradictorio aumento de la discrecionalidad a las municipalidades, en la adquisición mediante este procedimiento.

2. Fisonomía de la Compra Ágil en la ley reformada.

La llamada “Compra Ágil” fue introducida al texto del Reglamento de la Ley N° 19.886, mediante la modificación aprobada por el Decreto 821 de 2019 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 2020.

El mencionado decreto establece que la modificación buscó impulsar la eficiencia y disminuir la burocracia en los procedimientos de compra regidos por la ley Nº 19.886. En efecto, en lo sustancial, esta modalidad de compra pública simplifica la adquisición de bienes y servicios cuyos montos sean iguales o inferiores a 30 UTM, conforme lo establece el aún vigente artículo 10 bis del DS N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda. Esta norma agrega que, si respecto de “…los bienes y/o servicios a adquirir, la Dirección de Compras y Contratación Pública mantuviere uno o más Convenios Marco vigentes, la Compra Ágil sólo procederá cuando por esa vía se obtengan condiciones más ventajosas en los términos referidos en el artículo 15 del presente Reglamento”.

Originalmente, este mecanismo se caracterizó expresamente como una modalidad de trato o contratación directa, por lo que actualmente complementa el catálogo de causales que regula el artículo 10 del citado reglamento.

El N° 1 del literal d) del artículo 7 del texto reformado de la Ley 19.886, lo categoriza ahora como un procedimiento especial, esto es, de aquellos establecidos para la adquisición de bienes o servicios específicos o avaluados en un determinado rango de precio. Así, el precepto legal define Compra Ágil como “…el procedimiento mediante el cual, a través del Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado, los organismos del Estado de manera simple, dinámica, expedita, competitiva, pública y transparente pueden adquirir bienes y/o servicios por un monto igual o inferior a 100 unidades tributarias mensuales, previa solicitud de al menos tres cotizaciones realizadas a través del referido sistema.” El nuevo texto suma otro aspecto no previsto con anterioridad: “Si un organismo no selecciona el proveedor que haya presentado la oferta de menor precio, deberá fundamentar dicha decisión en la respectiva orden de compra”

Dentro de las características de la nueva configuración normativa de este procedimiento especial se encuentra la eliminación de consulta previa de los bienes o servicios requeridos en el catálogo de Convenio Marco. Vale decir, se suprime la aplicación preferente de este mecanismo, de acuerdo con lo previsto en el nuevo artículo 56 de la Ley N°19.886.

Esta última disposición indica que a la Compra Ágil no le será aplicable el artículo 30 letra d) ni el inciso segundo del artículo 35 bis, las que han previsto la obligación de consultar el Catálogo de Convenio Marco antes de convocar una Licitación Pública, Licitación Privada, Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad u otro procedimiento especial de contratación.

A nivel reglamentario, el inciso segundo del artículo 63 del borrador del nuevo reglamento (aun en proceso de toma de razón) establece igualmente la exención de consulta en el Catálogo de Convenio Marco, establecida en el artículo 55 de dicho cuerpo reglamentario.

De esta forma, cualquiera sea el bien o servicio requerido, si su monto es inferior a 100 UTM, las entidades deberán utilizar el mecanismo de Compra Ágil sin necesidad de verificar si estos productos se encuentran catalogados.

Junto a lo indicado, la Compra Ágil se caracteriza en el nuevo régimen legal por circunscribirse a un determinado tipo de contratistas. El aludido numeral 1 letra d) del artículo 7 de la LBCP indica, en términos imperativos, que “Este tipo de compra deberá realizarse con empresas de menor tamaño y proveedores locales, conforme con lo dispuesto en el artículo 56.”

Esta última nueva disposición legal agrega, a su vez, que, para garantizar la selección de empresas de menor tamaño (EMT) y proveedores locales por parte de los organismos públicos en los procesos de compra, el reglamento establecerá las condiciones en que operará la plataforma del Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado. Previene, asimismo, que, si no hubiese recibido cotización alguna correspondiente a una empresa de menor tamaño o proveedor local, aquel podrá seleccionar por ese mismo medio a un proveedor que no cumpla con aquellas características.

3. Primera problemática: la posibilidad de seleccionar al proveedor que no haya ofertado el menor precio.

Ahora bien, la ley reformada establece que, como norma general, el criterio de selección del contratista en el mecanismo de Compra Ágil será exclusivamente el menor precio. La norma indica al respecto lo siguiente: “Si un organismo no selecciona el proveedor que haya presentado la oferta de menor precio, deberá fundamentar dicha decisión en la respectiva orden de compra.”

Como se observa, excepcionalmente, la disposición permite utilizar un criterio distinto al monto de la contratación, siempre que esté debidamente justificado. Sin embargo, el nuevo texto solo establece un requisito operativo: incluir la justificación en la orden de compra. No especifica en qué circunstancias es adecuado apartarse del criterio económico ni qué otros criterios podrían aplicarse.

No es suficiente para este efecto, el mandato genérico contenido en el nuevo artículo 7, conforme al cual, “…en tales procedimientos especiales de contratación deberán siempre regirse por los principios de transparencia, eficiencia, sustentabilidad, libre acceso, igualdad de los oferentes, competitividad y respeto a las demás normas establecidas en esta ley…”

Esta omisión, que también se observa en el borrador del reglamento en actual toma de razón, puede generar incertidumbre y dificultar la aplicación de la disposición. Sin una guía clara sobre cuándo y cómo aplicar criterios alternativos, existe el riesgo de decisiones inconsistentes o arbitrarias.

Para mejorar la eficacia de la disposición, se recomienda que el reglamento se revise y amplíe para incluir:

a. Circunstancias Excepcionales: Definir claramente las situaciones en las que es aceptable utilizar un criterio diferente al monto de la contratación;

b. Criterios Alternativos: Especificar qué otros criterios pueden ser considerados en lugar del criterio económico, y cómo deben ser evaluados; y

c, Proceso de Justificación: Proporcionar pautas más detalladas sobre cómo debe ser justificada la decisión de utilizar un criterio alternativo, incluyendo qué información debe ser incluida en la orden de compra.

Al abordar estas limitaciones, el reglamento proporcionaría una guía más clara y contribuiría a una aplicación más consistente y transparente de la disposición.

4. Segunda problemática: Un contradictorio aumento de la discrecionalidad a las municipalidades.

La obligación de consulta al catálogo electrónico de Convenio Marco es un adecuado mecanismo de probidad y transparencia en las Compras Pública. Los Convenios Marco establecen condiciones y precios públicos y accesibles, lo que reduce la discrecionalidad en la toma de decisiones y minimiza el riesgo de favoritismos o corrupción. Al centralizar las compras a través de Convenios Marco, se facilita el control y la fiscalización por parte de los organismos competentes, lo que permite detectar y prevenir irregularidades de manera más efectiva. La publicidad de este procedimiento y sus condiciones promueve la rendición de cuentas de las entidades públicas, permitiendo a la ciudadanía conocer y evaluar las decisiones de compra.

El Convenio Marco, al tenor de la Ley 19.886, previo a la reforma, deja a la entera voluntad de las Municipalidad la adhesión a este mecanismo por lo que su aplicación obligatoria a estas entidades, producto de las modificaciones introducidas por la Ley 21.634, constituye un gran avance en materia de prevención de prácticas contrarias a la probidad.

Esta modificación no ha sido casual. Es clara consecuencia de la gran variedad de casos de corrupción que involucra a alcaldes, concejales y funcionarios directivos de los que el país ha sido testigo.

Si bien, el aumento de la discrecionalidad en la selección de proveedores mediante Compra Ágil (producto de la eliminación de la consulta previa y obligatoria del catálogo de Convenio Marco y de la posibilidad de elegir a un interesado que no haya ofertado el menor precio), es una consecuencia para todos los organismos del Estado sujetos en plenitud a la Ley N° 19.886, centramos nuestra crítica en este acrecimiento en el ámbito municipal, precisamente porque, como vimos, fue la propia reforma la que hizo obligatoria para los entes edilicios la consulta al catálogo electrónico. En suma, la modificación cierra la puerta, pero abre gran una ventana en el sector municipal.

En mi opinión, no existe inconveniente en que la exclusión legal de consulta al Convenio Marco en los procedimientos de Compra Ágil hubiera sido inaplicable a los municipios. Regímenes particulares para estos ya existen en la ley, como ocurre con la adquisición del servicio de recolección y disposición de residuos sólidos domiciliarios que limitan enormemente las facultades de adquisición de las municipalidades al punto de establecer porcentajes y criterio de evaluación obligatorios, así como exigir el control preventivo de legalidad de parte de la Contraloría General de la República tanto en la adjudicación como al contrato, en una especial excepción a la dispensa que sobre la materia contiene el artículo 53 de la Ley Orgánica 18.695. (Santiago, 26 de agosto de 2024)